裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國108年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第65號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃宸彥選任辯護人陳冠宇律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第29939號、107年度毒偵字第7569號），本院判決如下：
主文黃宸彥施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物沒收。
犯罪事實
一、黃宸彥基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年11月18日上午11時許，在其位在桃園市○○區○○路○○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、黃宸彥基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年11月18日中午12時許，以所持用如附表編號二所示之行動電話，藉由手機通訊軟體「GRINDR」、「LINE」作為聯繫平台，分別以暱稱「補菸（圖像）詳談」、「笑天」與買家約定毒品之交易時、地後，前往約定地點交付毒品予買家並收取價金。復於同日中午12時56分許，經員警以「LINE」向黃宸彥佯稱欲購毒，並達成約定以新臺幣（下同）4500元價格購買甲基安非他命2公克。嗣黃宸彥依約於同日下午1時35分許，在桃園市○○區○○路3段與青田街口，正欲交付約定交易之甲基安非他命時為警逮捕，而販賣未遂。
理由
一、事實認定：上揭犯罪事實，業據被告黃宸彥於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、職務報告、手機通訊軟體「GRINDR」、「LINE」對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片、扣案安非他命毒品及手機之照片在卷可稽。且①被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經鑑驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；②警方於上開時、地所查扣如附表編號一所示之物，經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分各節，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年12月5日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/B0000000）、107年12月6日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/B0000000）附卷足參，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪及意圖販賣而持有毒品罪，二者有法條競合之情形，應擇販賣未遂罪處罰，不再論以意圖販賣而持有毒品罪，最高法院103年度台上字第651號判決意旨參照。是核被告就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收；販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收；販賣前所持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告就犯罪事實部分，客觀上已著手實施販賣之行為，然遭員警查獲而未能完成交易，屬未遂犯，爰依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑減輕之；又被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第二級毒品未遂之犯行，如前所述，是此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈢、爰審酌被告前因施用毒品案件分別經本院命觀察勒戒及判刑並執行完畢後，仍未能自新、戒斷毒癮，復犯本案施用第二級毒品罪，足見被告無戒絕毒品之決心；且被告無視國家查緝毒品之禁令，意圖牟利而販賣第二級毒品，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，所為誠屬不該，本不宜寬恕。惟考量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，非難性較低；又被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其販賣毒品之種類、數量及犯行幸為警及時查獲而所生之危害程度，以及其犯罪之動機、目的、手段、情節暨智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈣、另被告固有起訴書犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；但據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，因累犯針對犯罪一般性地加重法定刑，致其構成要件涵蓋過廣，導致罪刑失衡，故此以「行為人刑法」為出發點預設的「一律加重刑罰」效果，不能再予普遍適用，而在憲法的權利衡量下，應將原先「一律加重法定刑」的法律效果，調整為法院個案的量刑依據。本院考量刑法第57條第4款、第5款，已分別指示法院量刑時應考量：「犯罪行為人之生活狀況」、「犯罪行為人之品行」，依據上開說明，若以該等法定量刑因素為由，於考量被告 素行 等一切情狀下，在個案中考量被告先前犯罪、處罰的情形，在綜合據以量刑已屬適當時，即無庸再適用刑法第47條第1項累犯之規定予以加重。又本院既未適用刑法47條第1項之規定，自無庸再於主文為累犯之諭知，併此敘明。
三、沒收：
㈠、扣案如附表一編號一所示之物，為被告本件販賣未遂遭查獲之第二級毒品，業如上述，應依毒品危害防制條例第18條第
1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。至於鑑驗取用之部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。又毒品外包裝袋部分，難與毒品完全析離，且無析離實益及必要，爰併與上開第二級毒品宣告沒收銷燬之。
㈡、扣案如附表編號二所示之手機為被告所有供其用以聯絡販賣第二級事宜所用之物，亦如前述，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官朱哲群到庭執行職務。
中華民國108年5月23日
刑事第十庭審判長法官梁志偉
法官徐漢堂法官簡志宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月24日
書記官邱美嫆附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬──┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──┼─────────┤│一│第二級毒品甲基安│2包│①透明結晶2包，含│││非他命││袋合計毛重1.29公│││││克，因鑑驗取用0.│││││0027。經台灣檢驗│││││科技股份有限公司│││││檢驗出甲基安非他│││││命。│││││②供被告販賣使用。│├──┼────────┼──┼─────────┤│二│手機│1具│①未含SIM卡。│││││②供被告聯繫毒品交│││││易之用。│└──┴────────┴──┴─────────┘