裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3182號刑事判決
裁判日期：民國92年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三一八二號
上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人劉文崇律師
許寶方律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二五六○號，中華民國九十二年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第七七四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案之第二級毒品安非他命參包（分別編號一至三，編號一毛重十三點四六公克、淨重十二點七五公克，取○點○八公克供鑑驗用罄，餘十二點六七公克。編號二毛重十點○一公克，淨重八點九六公克，取○點○二公克供鑑驗用罄，餘八點九四公克。編號三毛重○點六六公克，淨重○點四二公克，取○點○四公克供鑑驗用罄，餘○點三八公克。平均純度約百分之九十八）沒收銷燬之，電子秤一個、分裝袋十二包均沒收。
事實
一、乙○○明知安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，仍基於轉讓之概括犯意，自民國九十年十一月間起至九十一年四月間止，連續多次在臺北縣新莊市○○路○○○號其所經營之「福樂遙控模型屋」內，無償或同價轉讓第二級毒品安非他命與 蔡春福 、甲○○施用，約每週無償轉讓二次，其中九十一年二月間，並以每○點四公克新臺幣（下同）五百元之價格，將購自真實姓名不詳綽號「 阿安 」之安非他命，以相同價格轉讓蔡春福與甲○○二次（蔡春福與甲○○合資，以二千元購買一包）。嗣蔡春福因竊盜案件為警查獲，並指證其安非他命來源為乙○○，而經警於九十一年四月二十一日下午七時十分許至上址「福樂遙控模型屋」實施搜索，當場扣得安非他命三包（分別編號一至三，編號一毛重十三點四六公克、淨重十二點七五公克，取○點○八公克供鑑驗用罄，餘十二點六七公克。編號二毛重十點○一公克，淨重八點九六公克，取○點○二公克供鑑驗用罄，餘八點九四公克。編號三毛重○點六六公克，淨重○點四二公克，取○點○四公克供鑑驗用罄，餘○點三八公克。平均純度約百分之九十八）及乙○○所有供轉讓使用之電子秤一個、分裝袋十二包，而查獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對於右揭時地多次請蔡春福、甲○○無償施用安非他命之事實供承不諱，並有經警當場查扣之安非他命三包、電子秤一個、分裝袋十二包可資佐證。經查：
（一）上開扣案晶體三包，經鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分，該三包晶體分別編號一至三，編號一毛重十三點四六公克、淨重十二點七五公克，取○點○八公克供鑑驗用罄，餘十二點六七公克。編號二毛重十點○一公克，淨重八點九六公克，取○點○二公克供鑑驗用罄，餘八點九四公克。編號三毛重○點六六公克，淨重○點四二公克，取○點○四公克供鑑驗用罄，餘○點三八公克，並測得平均純度約百分之九十八，有內政部警政署刑事警察局九十二年二月十二日刑鑑字第○九二○○一九八五○號鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷第四九頁）。
（二）觀諸證人蔡春福先後指證之情形：１於警訊時指稱：「我從九十年十一月起，約每三天或一星期向乙○○購買安非
他命，至今約向他購買安非他命二十五次左右，每個月約向他購買五次左右」「我都直接至新莊市○○路○○○號福樂模型屋向乙○○購買」「五百元可向他購買○點四公克，：：：以此類推」（見偵查卷第十五頁反面、第十六頁）。
２於偵查中證稱：「（是否從九十年十一月起開始向乙○○購買安？）我在他模
型店與他一起吸，安都是乙○○拿出來的，每個星期去他那裡一、二次，到九十一年四月」「我確實曾向乙○○買過安」（見偵查卷第五三頁反面）。
３嗣於原審證述：「我有與朋友到被告店內一起用安非他命，但是我沒有跟被告
買」「被告店內放扣案物，被告將安非他命裝在吸食器中，請大家一起施用」「我們一起施用都是在九十一年二月間，在被告的模型屋店內」「（到底有無與被告買安非他命？）我有與我朋友一起去，但是我沒有與被告買安非他命，是我的朋友跟被告買的，我有與我朋友甲○○一起出錢向被告買的」「（買過幾次？）二次」「（都是何時地買？）九十一年二月間在模型屋內」「我與甲○○合資：：：向被告買」「大約二千元一小包」「（到底向被告買過幾次？）二次」（見原審卷第一○一至一○四頁）、「有一次我出一千元，甲○○也出一千元」（見原審卷第一○五頁）。
４則其於警訊及偵查中所述向被告取得安非他命之時間（九十年十一月至九十一
年四月）及頻率（每三天或一星期一次，與每週約一、二次之頻率相同）均屬相同，僅有否收取代價有異而已。參以被告明確自承：於上開時地請過蔡春福及甲○○施用安非他命等情（見本院卷第二七頁），已堪認定於右揭時地，被告確有給與蔡春福、甲○○安非他命之事實。而證人蔡春福所證被告無償提供施用一節，與被告供認之情節相符；且衡情施用安非他命之友人相聚，以同一吸食器分享施用亦屬常態，是被告無償轉讓安非他命已至明確。又多次與被告一同施用，遂有出資向被告取得以便於施用之情以觀，證人蔡春福所證其中二次出錢取得安非他命，亦屬可信。而被告既多次無償提供安非他命與蔡春福施用，證人蔡春福亦無虛構事實故指其中二次有出錢以攀誣被告之理。
５證人蔡春福由原先所述每次均向被告購買，改至僅其中二次有出錢，先後所述
固有不同，惟依上開說明，可知先前每次購買之說實屬誇飾。又其於原審九十二年六月十九日作證時，仍堅稱：幾乎都是被告請的，亦確有與甲○○向被告買過等語（見原審卷第一四一頁），可見除無償轉讓外，另有出資取得之情形。至其於同日庭訊時另證稱：甲○○是否有實際與被告拿安非他命，其並不清楚云云（見原審卷第一四二頁），對於二人合資後甲○○如何取得安非他命諉為不知，與先前證述情節不同；且若非出資取得，被告又何故於以吸食器分享施用之外，再無償給與整包安非他命，尤不合情理，是其事後所述上開情節不無附和被告之情，不足採信。
（三）原審九十二年四月二十四日訊問筆錄雖記載證人蔡春福證稱：「（被告是否有賣安非他命給你？）幾乎都是被告欠的」（見原審卷第一一七至一一八頁），似指均有償取得安非他命之意。惟經本院勘驗庭訊錄音，證人蔡春福係稱：「我記得幾乎都是他請的」（見本院卷第五六頁），原審上開筆錄記載與錄音不符；且所謂被告欠的，與證人蔡春福前揭所稱出錢取得之情形迥然不同，顯不得據為被告有償販賣安非他命之證據。另被告雖與證人蔡春福間有借貸糾紛，雙方並曾發生爭吵等情，業據證人蔡春福當庭證述屬實，並經被告供明在卷（見原審卷第一一九頁），然以上開事證以觀，證人蔡春福並無構陷被告之情形，且被告若對蔡春福已無情誼，又如何會無償提供安非他命給蔡春福施用？而證人甲○○雖傳拘未到，惟上開事實已足認定。
（四）被告供承：以每○點四公克五百元向「阿安」取得安非他命（見原審卷第二六至二七頁），則被告以相同價格給與蔡春福及甲○○安非他命，其間並無利差可賺，不過基於友人間交往感情同價轉讓而已，顯非意圖營利而販賣。本件事證明確，被告無償及同價轉讓安非他命之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪（毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正，但上開條項並未修正，並無比較新舊法之問題），公訴人認被告係犯同條例第四條第二項販賣安非他命罪嫌，起訴法條尚有未洽，應予變更。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審未經詳查，遽依證人蔡春福證述情節先後不符，即為被告無罪之判決，自有未合。公訴人提起上訴，認被告應成立犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因朋友情誼而無償或同價轉讓安非他命，數量非多，情節不重，且未從中獲利及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之安非他命三包（分別編號一至三，編號一毛重十三點四六公克、淨重十二點七五公克，取○點○八公克供鑑驗用罄，餘十二點六七公克。編號二毛重十點○一公克，淨重八點九六公克，取○點○二公克供鑑驗用罄，餘八點九四公克。編號三毛重○點六六公克，淨重○點四二公克，取○點○四公克供鑑驗用罄，餘○點三八公克。平均純度約百分之九十八），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定予以沒收銷燬之；電子秤一個、分裝袋十二包，均係被告所有，經被告供明在卷，雖辯稱係裝盛及秤重模型所用，然證人蔡春福明確證稱：分裝袋係用來裝安非他命賣（應係轉讓）的（見原審卷第一○四頁），堪認均為供轉轉讓所用之物。至證人蔡春福雖稱：另有一台用來秤安非他命的秤（見原審卷第一○三至一○四頁），然上開電子秤除供秤模型之外，亦可供秤安非他命所用，自足認定供轉讓所用之物，併均依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月十九日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國九十二年十二月十九日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。