裁判字號：臺灣桃園地方法院96年壢簡字第862號刑事判決
裁判日期：民國96年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決96年度壢簡字第862號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（96年度毒偵字第610號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案殘留微量第一級毒品海洛因之殘渣袋貳個，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度毒聲字第219號裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年4月29日釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第653號為不起訴處分。猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月13日上午11時許，在桃園縣中壢市某處，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年
1月13日下午1時許，為警在桃園縣○○鄉○道○號○路南向72公里處查獲，並扣得扣案殘留微量第一級毒品海洛因之殘渣袋2個。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第6警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、上揭事實，迭據被告甲○○於本院調查時供承不諱，而其於警局所採之尿液經送驗結果，呈現出有鴉片類陽性反應之事實，亦有國道公路警察局第6警察隊96年1月份移送煙毒麻醉藥品人犯尿液檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（詳偵查卷第16頁、第32頁）附卷可稽，此外並有殘留微量第一級毒品海洛因之殘渣袋2個扣案可資佐證，綜上所述，被告之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行明確，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告素行，施用毒品危害國民健康，其經觀察勒戒治療程式，竟仍不思悔改，深陷毒癮而難以自拔及其犯罪之動機、目的與所生危害，於本院調查時坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之殘渣袋2個，經鑑驗結果認有第一級毒品海洛因成分等情，有憲兵司令部刑事鑑識中心96年3月30日安鑑字第0960000449號鑑定書在卷可按（見偵查卷第34頁），則殘留微量第一級毒品海洛因，所殘留之海洛因為第一級毒品，亦未與包裝袋析離，就該殘留微量第一級毒品之殘渣袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支、食鹽水1瓶，被告否認為其所有，亦無證據證明係被告所有，供犯本件犯行所用之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
三、移送併案意旨略以（臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第904號）：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自96年1月間起至同年3月27日止，在屏東縣潮州鎮火車站廁所內，以針筒注射靜脈方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於96年3月30日16時10分許至屏東縣警察局潮州分局餉潭派出所自首，並經徵得其同意後，採集尿液送驗，發現其尿液成嗎啡陽性反應而查知，因認被告此部分所為所犯施用第一級毒品罪嫌，與本件起訴部分具有實質上一罪之關係，為事實上同一之案件，而請求併案審理等語。經查：
㈠被告於96年3月30日下午4時55分許，在屏東縣警察局潮州
分局餉潭派出所經警採集其尿液檢驗結果，係呈現嗎啡及可待因類藥物陽性反應，有上開正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告1紙在卷可考（見屏東縣警察局潮州分局刑案調查卷宗第5頁），被告亦坦承自首前有施用海洛因之犯行（見同上警卷第2頁背面；本院卷第10頁）。
㈡併案意旨雖依被告於警詢中供稱：我於96年1月間開始施用
毒品，最後一次施用第一級毒品海洛因係於96年3月27日等語（見同前警卷第2頁背面），而認被告係自96年1月間起至同年3月27日有施用毒品海洛因多次。惟依前揭尿液檢驗報告，僅能證明被告有於採尿前一定時限內施用毒品之行為，而難單以被告關於長期施用毒品之自白，遽認其有於數月間之多次施用犯行，已不待言；且刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日經修正公布予以刪除，自95年7月1日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度臺上字第4112號號判決意旨參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」之二概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院95年度臺上字第1331號、95年度臺上字第3190號判決意旨參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第5315號判決意旨參照）。本案被告固於96年1月13日上午11時因施用第一級毒品海洛因1次警查獲並經檢察官聲請簡易判決處刑，惟該案犯罪時間迄併辦意旨所指96年3月30日被告向警察自首施用毒品犯行，已有2月餘，復無證據確認證明被告此段期間之施用情形為何，縱有多數施用行為，亦難認其施用毒品有何時間上之密接情形，而與接續犯之定義有所出入；另被告所違犯之施用第一級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此應與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，亦難認被告施用毒品犯行具有反覆、延續之特徵，故被告數次施用毒品之行為亦無成立集合犯之餘地。
㈢再者，廢除刑法第56條規定之修正說明雖謂：「連續犯之規
定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學說及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，似有意將如本案數次施用毒品之犯行涵括入「接續犯」或「包括的一罪」之範圍中。然查，該立法說明僅為解釋法律適用之參考材料之一，其既未列入法律文字，則並無具立法機關制定法律之拘束效力；再者，我國實務判決對於「接續犯」或「包括的一罪」之概念已有清楚定義，若非有不合時宜或顯難適用之特殊考量，尚難以補充解釋發展之方式過度擴張「接續犯」或「包括的一罪」之概念；又修正後之刑法第51條已對數罪併罰之定應執行刑方式有合理適當之規定，則如何會因數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，上開修正說明並未為進一步之解釋，然依上開規定所定數罪併罰之應執行刑，於實務適用上既未曾因而發生修正理由所謂使刑罰過重而不合理之情形，則是否有將原實務判決所界定「接續犯」或「包括的一罪」之概念予以擴充之必要，亦有疑義，縱若立法者憂心上開規定之適用將導致法官對於刑度之裁量權過於擴張，仍應自行以立法之方式予以規範並限制之，而非捨此不為，反循立法說明之方式冀求以法官於判決時自我設限之方式形成實務見解，如此本末倒置無非緣木求魚。況參諸刪除修正前刑法第56條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，本應視具體情形由法院依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。如逕將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，認定均屬接續犯或集合犯之單純一罪關係而僅論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言之，苟認被告再有施用毒品之行為，均屬接續犯或集合犯之單純一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當非刑法修正之本意，併予指明。
㈣綜上所述，本件檢察官移送併辦部分，與起訴部分之犯罪事
實並不生任何事實上一罪或法律上一罪關係，實則應予分論併罰；檢察官移請併案審理，尚有未合，自應將該部分退回檢察官，由檢察官另為適法之處裡。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
中華民國96年6月15日
刑事第一庭法官朱美璘以上正本證明與原本無異
書記官谷貞豫中華民國96年6月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。