臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第305號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第305號刑事判決

裁判日期：民國103年04月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第305號上訴人即被告 黃秉濠 選任辯護人 蘇勝嘉 律師
鄭伊純 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第809號中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4736號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃秉濠明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式、代價，販賣第三級毒品愷他命予 黃泊銓 1次、 許書銘 2次。嗣經警方就黃秉濠使用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
㈠按法院辦理重大刑事案件速審速結注意事項第6項固規定：「數人共犯一罪或一人犯數罪之相牽連重大刑事案件，宜分由同股審理；被告犯數罪分別繫屬數同級法院者，宜合併由受理重大刑事案件之法院審判。」然於第一審是否屬於重大刑事案件，該注意事項第2項㈠至亦定有明文，其中就販賣毒品部分，於第㈨款規定：「犯毒品危害防制條例第四條第一項之製造、運輸、販賣第一級毒品既遂罪而數量達二百公克以上者。」於第㈩款規定：「犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造、運輸、販賣第二級毒品既遂罪而數量達二千公克以上者。」僅係就第一、二級毒品部分，且均應達相當之數量為規範，顯然販賣第三級毒品並非屬該注意事項所規範之範圍。查本案被告所犯者係販賣第三級毒品愷他命，與前開規定係規範第一級、第二級毒品並不相符，即非屬該注意事項所指之重大刑事案件；況前開規定屬於司法行政規則，僅供作法院分案時之參考，並無絕對之拘束力。從而，原審法院未適用上開注意事項，將被告先後繫屬於原審法院之販賣第三級毒品愷他命案件合併審理，並無不合。是被告選任辯護人就此部分之指摘，容有誤會，先予敘明。
㈡本案檢察官、被告及選任辯護人對於本判決所引用之下列各
項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均表示不爭執，且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告黃秉濠於偵查、原審及本院審理中
均坦承不諱，核與證人黃泊銓、許書銘於警詢及偵查中證述之主要情節相符（見警卷第20頁至第22頁背面、第25頁至第28頁；偵卷第20頁至第21頁、第28頁至第29頁），並有如附表二、三所示被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話與證人黃泊銓持用之0000000000號行動電話、證人許書銘持用之0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第23頁、第30頁），足認被告任意性之自白與事實相符。
㈡按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第三級毒品復科
以重度刑責。又販賣第三級毒品愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且愷他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供上開毒品給他人之可能。查被告於偵查時即供稱：「（你賣給許書銘及黃泊銓K他命是否有賺得差價？）有，如500元就賺
100元，以此類推。」等語（見偵卷第13頁反面），已明白供稱其販賣第三級毒品愷他命有獲利，況被告與證人許書銘及黃泊銓間並無特殊之親屬情誼，則其倘非有利可圖，應無平白費時、費力特意前往約定之地點交付愷他命給其二人之理，且依上開證人之證述，向被告購買毒品時，均有交付金錢而屬有償之行為，足認被告在主觀上確有營利之販賣意圖。
㈢綜上所述，被告就附表一所示之3次販賣第三級毒品愷他命
之自白，核與事實相符，且其確具有營利之意圖，均堪採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品
不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告就如附表一所示各次之販賣第三級毒品愷他命犯行，於偵查中、原審及本院審理時均已自白犯行，有被告各該次之筆錄在卷可憑，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。查本件被告於警詢中固供出其毒品來源為綽號「 亮哥 」、「大頭哥」之人，惟經臺灣彰化地方法院檢察署調查後，並無查獲綽號「大頭哥」之人涉嫌販賣毒品之情，而綽號「亮哥」之人本名為 楊智仲 ，於被告供出之前，彰化縣警察局員林分局業已就該人持用之行動電話門號實施通訊監察而偵辦中，且楊智仲因未拘獲，尚未起訴等情，有臺灣彰化地方法院檢察署102年8月19日彰檢 文智 102偵4736字第33022號函1紙（見原審卷第42頁）在卷可參，而於本案提起上訴後，楊智仲違反毒品防制條例案仍未經檢察官提起公訴，有本院上網查詢之楊智仲前案明細資料1紙在卷（見本院卷第17頁），是楊智仲既於被告供出之前即遭檢警懷疑而發動偵查，尚非與被告之供出毒品來源有何先後因果關聯，且迄本院言詞辯論終結前，均未因被告供出毒品來源因而查獲楊智仲之確切犯行（最高法院101年度臺上字第1520號判決意旨參照），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。
四、原審法院認被告所犯附表一編號1至3之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款等規定，並審酌被告明知第三級毒品愷他命戕害身心，竟為牟取利益而販賣愷他命，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，應嚴予非難，惟念及被告前無因案受刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告於偵、審中均坦承一切犯行，尚見悔悟之心，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之對象僅2人、所得金額合計僅2,000元、高中肄業之教育程度（見被告之警詢筆錄教育程度欄內之記載），手部有輕度肢體障礙之狀況，有被告之中華民國身心障礙手冊影本在卷可證（見原審卷第70頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3所示之刑，並定其應執行為有期徒刑3年。另敘明被告所為附表一各次販賣愷他命之所得各為1,000元、500元、500元，均屬犯罪所得，且為被告所有，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如附表一編號1至3所示之各該罪刑項下，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；被告供上開販賣愷他命連絡使用之未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話（含SIM卡及手機），為被告所有之物，據被告自承在卷（見警卷第3頁），雖被告亦供稱0000000000號行動電話之SIM卡及插入使用之手機均已丟棄，0000000000號行動電話所用之手機亦已丟棄等語，惟尚無證據足證確已滅失而不存在，至0000000000號行動電話之
SIM卡據被告供稱另遭彰化分局查扣於另案等語，雖未扣於本案，惟亦無證據證明已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各在被告所犯如附表一編號1至3所示之各該罪刑項下，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。並就從刑部分，一併諭知其應執行之刑。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑不當，為無理由，應予駁回。至原判決於事實欄未記載本件被告行為時具有營利之意圖，理由欄亦未說明認定被告上開行為具有營利意圖之依據，雖有疏漏，惟不影響本案事實認定及論罪科刑，自毋庸撤銷改判，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國103年4月10日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官林欽章法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官粘銘環中華民國103年4月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一┌──┬───┬──────┬──────┬──────┬─────────────────┐│││││毒品種類、數│││編號│購毒者│時間（民國│聯絡方式│量、金額（新│主文││││）、地點││臺幣）及付款│││││││方式││├──┼───┼──────┼──────┼──────┼─────────────────┤│1│黃泊銓│102年3月15│黃秉濠以其持│ 黃秉豪 交付愷│黃秉濠犯販賣第三級毒品罪，處有期徒││││日16時46分46│用之門號0981│他命1小包（│刑貳年柒月。未扣案之販賣第三級毒品││││秒通話完後約│139724號行動│重量約2公克│所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部││││10分鐘，在彰│電話與黃泊銓│）予黃泊銓，│或一部不能沒收時，以其財產抵償之；││││化縣彰化市彰│使用之門號09│並收取1,000│未扣案之門號0000000000號││││化高工前│00000000號行│元之現金│行動電話壹支（含內附該門號SIM卡壹│││││動電話聯絡││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼───┼──────┼──────┼──────┼─────────────────┤│2│許書銘│102年3月底│黃秉濠以其持│黃秉濠交付愷│黃秉濠犯販賣第三級毒品罪，處有期徒││││某日，在彰化│用之門號0958│他命1小包（│刑貳年柒月。未扣案之販賣第三級毒品││││縣彰化市實踐│074725號行動│重量約0.8公│所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部││││路與工校街口│電話與許書銘│克）予許書銘│或一部不能沒收時，以其財產抵償之；││││之統一超商│持用之不詳號│，並收取500│未扣案之門號0000000000號│││││碼之電話聯絡│元之現金│行動電話壹支（含內附該門號SIM卡壹│││││││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼───┼──────┼──────┼──────┼─────────────────┤│3│許書銘│102年4月6│黃秉濠以其持│黃秉濠交付愷│黃秉濠犯販賣第三級毒品罪，處有期徒││││日22時25分4│用之門號0958│他命1小包（│刑貳年柒月。未扣案之販賣第三級毒品││││秒通話完後約│074725號行動│重量約0.8公│所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部││││15、16分鐘，│電話與許書銘│克）予許書銘│或一部不能沒收時，以其財產抵償之；││││在彰化縣彰化│持用之門號09│，並收取500│未扣案之門號0000000000號││││市○○路與工│00000000號行│元之現金│行動電話壹支（含內附該門號SIM卡壹││││校街口之統一│動電話聯絡││張）沒收，如全部或一部不能沒收時，││││超商│││追徵其價額。│└──┴───┴──────┴──────┴──────┴─────────────────┘附表二┌──┬──────┬───────────┬───────────┬─────┬────┐│編號│通訊監察時間│通話人行動電話門號│通訊監察譯文內容│基地台│備註│││├─────┬─────┤││││││A│B││││├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────┼────┤│1│102年3月15│黃秉濠│黃泊銓│B：喂！│彰化縣彰化│附表一編│││日15時41分57│0000000000│0000000000│A：你來彰工找我。│市復興里實│號1販賣│││秒│││B：啥！│ 踐路 182巷│毒品犯行││││││A：來彰工找我。│12號│之聯絡內││││││B：到了再打給你。││容││││││A：好。│││├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────┤││2│102年3月15│同上│同上│A：喂！│同上││││日16時29分48│││B：你在哪裡！我已經在│││││秒│││這裡了。││││││││A：你在那裡等我一下。││││││││B：好。│││├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────┤││3│102年3月15│同上│同上│B：好了沒，快一點。│同上││││日16時46分46│││A：好。│││││秒││││││└──┴──────┴─────┴─────┴───────────┴─────┴────┘
附表三┌──┬──────┬───────────┬───────────┬─────┬────┐│編號│通訊監察時間│通話人行動電話門號│通訊監察譯文內容│基地台│備註│││及卷證頁碼├─────┬─────┤││││││A│B││││├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────┼────┤│1│102年4月6│黃秉濠│許書銘│B：你在廟口還是在後面│彰化縣彰化│附表一編│││日20時36分58│0000000000│0000000000│的家。│市復興里實│號3販賣│││秒│││A：什麼廟口。│踐路182巷│毒品犯行││││││B：不然咧！│12號│之聯絡內││││││A：嘿。││容││││││B：你在廟口喔！││││││││A：對啊！││││││││B：好啦！在廟口那間7-││││││││11相等，我到了再打││││││││給你啦！││││││││A：好啊！│││├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────┤││2│102年4月6│同上│同上│A：喂！│同上││││日21時21分43│││B：喂！我在7-11了啦！│││││秒│││A：好。│││├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────┤││3│102年4月6│同上│同上│A：你在7-11那裡等我一│同上││││日22時25分4│││下啦！│││││秒│││B：我還在這裡啦！││││││││A：我知道啊！你在7-11││││││││等我啦！││││││││B：你在哪裡！││││││││A：後面啊！││││││││B：我沒有到你。││││││││A：他一在講電話啊！││││││││B：誰。││││││││A：你在那裡等我一下啦││││││││！││││││││B：我自己一個來而已。││││││││A：好啦！│││└──┴──────┴─────┴─────┴───────────┴─────┴────┘