裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第991號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第991號
102年度訴字第1035號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告伍文正被告紀麗英上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1526、18752號）及蒞庭檢察官於審判期日以言詞追加起訴，嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○共同犯 圖利 容留猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○共同犯圖利容留猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○號經營「宏嘉理髮廳」之負責人，並以月薪新臺幣（下同）18,000元之代價，僱用戊○○擔任「宏嘉理髮廳」櫃檯會計人員，負責收取消費價金及紀錄營利，而共同為下列行為：
㈠民國102年1月3日15時許，甲○○與戊○○共同基於意圖
使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，在上址
2樓包廂，容留店內所僱用之成年女服務生辛○○為男客己○○從事以手撫摸男客生殖器直至射精為止之猥褻行為（即俗稱「打手槍」、「半套」之性交易）服務，交易模式係每90分鐘收費1,000元（包含按摩900元及半套性服務100元），店家分得300元，餘由辛○○分得，藉此方式以營利。
嗣於同日15時40分許，辛○○與男客己○○甫完成「半套」之猥褻行為，己○○尚未交付價金前，適為警至該址執行臨檢勤務當場查獲，而查悉上情。
㈡詎甲○○、戊○○前揭圖利容留猥褻犯行為警查獲後，復另
行起意，於102年7月1日18時55分（被查獲時）前之某時，共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，在上址2樓6號包廂，容留店內所僱之成年女服務生丙○○為男客從事以手撫摸男客生殖器直至射精為止之猥褻行為，交易模式係每60分鐘收費1,000元（包含按摩600元及半套性服務400元），由店家就按摩費用600元部分，與丙○○按三、七分帳方式【起訴書誤繕為 伍文中 從1,000元之對價中收取300元，應予更正】，其餘由丙○○取得，藉與男客性交易以增加店內業績，以茲營利。嗣經警於同日18時55分許至該店執行臨檢勤務，在上址2樓6號包廂內查獲丙○○與男客丁○○正在進行上述半套之猥褻行為（男客丁○○尚未支付該次性交易價金1,000元），而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、程序部分：㈠按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪
，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265條定有明文；而所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7條所列之：一人犯數罪者。數人共犯一罪或數罪者。數人同時在同一處所各別犯罪者。犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。又追加起訴之目的既係為求訴訟經濟，則其究否相牽連之案件，當應從起訴形式而為觀察。查公訴人係以被告戊○○與被告甲○○共犯事實欄㈡所示圖利容留猥褻罪為由，於本案102年12月18日審判期日，對被告戊○○以言詞追加起訴另案，有本院102年12月18日審判筆錄1份附卷可稽（見本院102年度訴字第991號卷《下稱本院卷》第45頁），自其追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7條第1款所指「數人共犯一罪或數罪」之要件及同法第265條第2項之「於審判期日以言詞為之」規定相符。從而，本件追加起訴之程序應屬合法。
㈡按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。又依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第
161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第
170條規定之限制。本件被告甲○○、戊○○2人所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告2人於本院審理中，已就犯罪事實為有罪陳述，被告所犯非屬上開法條所規定之案件，經本院依法裁定進行簡式審判程序（見本院卷第46-4
7頁），是本案之證據調查，依刑事訴訟法法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制。
二、上揭事實，業據被告甲○○、戊○○於本院審理時坦承不諱，並經證人即女服務生辛○○於警詢及偵訊（見高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第00000000000號卷《下稱警一卷》第9-12頁；102年度偵字第1526號卷《下稱偵一卷》第10-12頁）、證人即男客己○○於警詢（見警一卷第113-15頁）、證人即女服務生丙○○於警詢、偵訊及本院審理時（見高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第00000000000號卷《下稱警二卷》第4-5頁；102年度偵字第18752號卷《下稱偵二卷》第10-11頁；本院卷第39-41頁）、證人即男客丁○○於警詢、偵訊及本院審理時（見警二卷第6-7頁、偵二卷第9-10頁；本院卷第43-44頁）證述綦詳，且有高雄市政府警察局三民二分局102年1月
3日臨檢現場紀錄表、現場照片、「宏嘉理髮廳」之高雄市政府營利事業登記證（見警一卷第16、17、18、34頁）、高雄市政府警察局三民二分局行政組102年7月1日現場臨檢紀錄表、現場照片（見警二卷第9、11、12頁）等資料在卷憑。足認被告甲○○、戊○○上開自白核與事實相符。本件事證明確，被告甲○○、戊○○之犯行堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按所謂猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與
性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號、617號解釋參照）。本件證人辛○○、丙○○以手為男客己○○、丁○○撫摸性器官直至射精之行為，客觀上確可刺激或滿足男客之性慾，其內容並得與性器官、性行為產生聯結，均足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，而屬猥褻行為無疑。次按刑法第231條第1項之圖利引誘、容留、媒介性交或猥褻罪，係因應妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業者媒介嫖客與出賣色相者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫及社會風氣敗壞而予規範。而細繹該法條之文句意義，所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上必須具備違法之主觀構成要件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限（最高法院95年度台上字第5657號判決意旨參照）。本件男客己○○、丁○○雖尚未支付價金，被告甲○○亦未取得約定之收益，惟被告甲○○、戊○○既基於營利之意圖，而容留證人辛○○與男客己○○、證人丙○○與男客丁○○進行猥褻行為，依據前揭說明，自無礙於被告甲○○、戊○○犯行之成立。又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共同負責。被告 伍正文 身為「宏嘉理髮廳」之負責人，提供上址2樓包廂由女服務生為男客提供半套性交易，依照前開說明，自屬「容留」之行為甚明。而被告戊○○受僱「宏嘉理髮廳」擔任櫃檯會計人員，負責收取消費價金及紀錄營收，顯然亦參與店務之管理事務甚明。是核被告甲○○、戊○○就事實欄㈠、㈡所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。被告甲○○、戊○○間，就事實欄㈠、㈡所示各犯行，分別有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。㈡按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，
本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一決意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人圖利媒介性交罪之原因，不一而足，其多次容留性交之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且刑法第
231條第1項之圖利容留性交或猥褻罪，於行為人意圖營利而容留男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀民國94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑‧‧‧」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第
1項之圖利容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。又刑法於上開修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續犯之要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰。實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯（最高法院101年度台上字第4122號、99年度台上字第6215號判決意旨參照）。再按行為人於實行犯罪之初，主觀上縱與其他行為人間有犯意聯絡，但於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院97年度台上字第244號判決意旨參照）。本件被告甲○○、戊○○就上開2次犯罪事實之主觀上犯意，業已因為警查獲而中斷，難謂係出於同一犯意，故本案2次犯罪事實顯非係同一行為之數次舉動，而係各自獨立之妨害風化犯行，是被告甲○○、戊○○就上開2次犯行，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。
㈢爰審酌被告甲○○、戊○○2人前均無任何犯罪紀錄，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽。其2人明知政府執法單位大力掃蕩色情，仍不循正途謀生，假藉經營理髮廳之名義，而遂行妨害風化之實，從事容留猥褻之行為並居中謀利，敗壞社會善良風氣，行為實有可議，惟考量被告2人於本院審理時尚能坦承犯行，暨斟酌被告甲○○為實際經營者，被告戊○○則受僱於被告甲○○共同從事容留女服務生與男客為性交易，被告戊○○參與情狀較輕，兼衡被告甲○○、戊○○分別自稱係高職畢業、國小畢業之教育程度、渠等之經濟狀況不佳，及其2人犯罪動機、目的、所生危害、檢察官具體求刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，並均定其等應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆（至被告2人為事實欄㈠所示行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日起施行。該條於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」查被告2人所犯上開2罪，均得易科罰金，故無修正後刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，是不論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條第1項規定，上開2罪均得併合處罰，對被告2人而言並無有利或不利之情形，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議要旨，不生新舊法比較之問題，應逕依修正後即現行刑法第50條第1項規定合併定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第265條第2項，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第50條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第八庭審判長法官洪碩垣
法官黃右萱法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月31日
書記官蔡蓓雅附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。