裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上易字第386號刑事判決
裁判日期：民國111年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第386號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告沈伯融上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易字第491號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第7175號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告沈伯融基於持有第二級毒品之犯意，於民國108年6月22日23時許，在桃園市中壢區火車站附近某網咖，以新臺幣（下同）2000元代價，向綽號「 阿財 」之真實姓名年籍均不詳之男子購買第二級毒品甲基安非他命1包而非法持有之。嗣於108年6月23日3時許，在桃園市○○區○○路000號OK便利商店前，為警盤查，並當場扣得前揭甲基安非他命1包(驗前淨重0.2292公克，驗餘淨重0.2271公克)。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、原判決意旨則以：扣案之甲基安非他命1包，經被告於警詢時供稱：警方查扣之甲基安非他命1包是我自己要施用的等語，又被告因於108年6月21日2時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經臺灣屏東地方法院以108年度毒聲字第241號裁定被告應令入勒戒處所觀察、勒戒確定，於109年7月8日因無繼續施用傾向執行完畢；而被告本案被訴於108年6月22日23時許，持有第二級毒品罪嫌，顯係於109年7月8日觀察、勒戒執行完畢釋放前，則被告所供稱扣案之甲基安非他命1包係供其施用之用，尚非不可採信；況且，檢察官並未提出證據證明被告持有扣案之甲基安非他命1包係基於施用以外之目的，自不能排除被告持有扣案之甲基安非他命1包係預備施用而未及施用即被查獲之可能。是參諸上開說明，並本於有疑唯利被告之原則，應認被告本案持有第二級毒品之犯行，為其後觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。基上，檢察官就被告本案持有第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決等語。
三、檢察官上訴意旨則以：本件被告取得毒品而持有之始點係108年6月22日23時許，而被告前因施用毒品，經臺灣屏東地方法院以108年度毒聲字第241號裁定送觀察、勒戒之犯罪行為時係108年6月21日2時許。是以，被告持有本件毒品之時間晚於被告於108年6月21日施用毒品，顯見本件毒品並非被告於斯時施用毒品所餘之物，是本件持有毒品乃另興犯意所為，核與上開施用毒品非同一犯行，應另論持有毒品罪。故原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。
五、經查：㈠被告於108年6月22日23時許，在桃園市中壢區火車站附近某
網咖，以2,000元代價，向綽號「阿財」之真實姓名年籍均不詳之男子購買第二級毒品甲基安非他命1包，嗣於108年6月23日3時許，在桃園市○○區○○路000號OK便利商店前，為警盤查，並當場扣得該甲基安非他命1包(驗前淨重0.2292公克，驗餘淨重0.2271公克）之事實，業據被告於警詢、偵查中均供述在卷，且有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（參偵卷第15～18頁）；而被告於查獲當日經採尿送驗結果，驗得甲基安非他命陽性反應，經臺灣屏東地方法院以108年度毒聲字第241號裁定被告應令入勒戒處所觀察、勒戒確定一情，亦有裁定書、濫用藥物檢驗報告書附卷可查，是此部分之事實，堪以認定。
㈡又被告於警詢、偵查時均一致供稱：最後一次施用甲基安非
他命之時間為108年6月21日2時許，地點在桃園市中壢區新生路旁等語（參偵卷第7、37頁反面），可見被告施用甲基安非他命之時間點，早於其嗣後於108年6月22日23時許，在中壢火車站向「阿財」購買扣案甲基安非他命之時間，是被告施用甲基安非他命之行為既已於21日完成，則其嗣後於22日購得扣案之甲基安非他命，當係另行起意而持有，而與其前開施用毒品之行為無涉，依上說明，即無高低度行為之吸收關係可言；縱如原審判決所載：「扣案毒品不能排除因預備施用而未及施用即被查獲」等語，然所謂「單一性不可分」，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，我國法律既無施用第二級毒品之預備犯應予處罰之規定，又何來不罰之預備行為而得以吸收持有第二級毒品犯行之情況？故原審判決僅因被告自稱扣案毒品是自己要施用等語，遽而推論該扣案毒品應為前一日之施用毒品行為所吸收，而應為其觀察、勒戒之程序效力所及，實嫌速斷。
六、綜上所述，原審未予詳查，以被告本案被訴持有第二級毒品之犯行，應為前案觀察、勒戒之程序效力所及，因而為公訴不受理之判決，非無研求之餘地，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，應認為有理由，為維持被告之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如
主文。中華民國111年9月27日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官唐照明法官王俊彥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年9月27日
書記官郭蘭蕙