裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2227號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2227號上訴人即被告 林貫群 選任辯護人 蘇奕全 律師上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院一０三年度審易字第一七二六號，中華民國一０三年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第四五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○明知其前女友 黃姿穎 業與丙○○結為夫妻，為有配偶之人，因黃姿穎於民國一０二年十月一日與其夫丙○○發生爭吵，搬離其與丙○○同居之桃園縣桃園市○○街○○巷○○號二樓住所，另在新北市○○區○○路○○○號十二樓之二十租屋居住，甲○○見有機可乘，竟基於相姦之犯意，於附表所示之時間、地點，先後與黃姿穎發生性交行為，共計九次（採有利甲○○之認定，以同日相姦行為計算一次【如附表編號三、九】；如同日夜間跨越翌日凌晨為相姦行為【如附表編號八】，亦計算一次，詳後述）。嗣於一０二年十二月十五日十八時許，黃姿穎向其夫丙○○坦承於婚姻關係存續中，與甲○○發生上開姦情，經丙○○報警處理，而查悉上情（黃姿穎涉犯通姦部分，業經撤回告訴，由原審另為不受理判決）。
二、案經被害人丙○○訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第二二頁、第三一至三三頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開時地，與有配偶之黃姿穎相姦之犯罪事實，於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第三三頁，本院卷第三三頁），核與證人黃姿穎於偵查及原審審理中（見偵卷第四三頁，原審卷第三一至三二頁），證人 蕭秋雪 於偵查中（見偵卷第五八頁）證述之情節相符，並有被告甲○○與黃姿穎之LINE即時通訊軟體對話訊息翻拍照片一張在卷可稽（見偵卷第四九頁），被告甲○○上開不利於己之白白核與事實相符。本案事證明確，被告甲○○相姦犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，均係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪。其與黃姿穎所為如附表所示之九次性交行為，先後時間可分，各行為均具獨立性，且相姦罪並非必然以反覆實施相姦行為為常態或必要手段，難認係接續犯之包括一罪，是其先後九次相姦犯行，犯意各別，時間有異，應予分論併罰；至如附表編號三、九之同日數次相姦行為，及附表編號八之同日夜間跨越翌日凌晨之數次相姦行為，均係基於單一犯意，而於時間及地點密接之情況，且係基於同一相姦目的下，利用同一犯罪機會為之，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，皆應論以接續犯之單純一罪，亦即僅論以一次相姦行為。公訴意旨認被告上揭犯行均屬接續犯一節，容有誤會，併此敘明。
三、原審調查後，認被告相姦罪事證明確，依刑法第二百三十九條後段、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項之規定，並審酌被告甲○○明知黃姿穎為有配偶之人，竟與之相姦，破壞他人家庭、婚姻之和諧，並造成告訴人丙○○心理嚴重之創傷，兼衡被告前無犯罪之前案紀錄，素行尚可，惟尚未與告訴人達成和解等一切情狀，就所犯九次相姦犯行各量處有期徒刑二月，應執行有期徒刑十月，並各諭知易科罰金之折算標準，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告不服原判決，上訴意旨略以：被告非蓄意破壞他人之家庭和睦，且有和解之意願，原審量刑過重云云，上訴指摘原判決不當。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。原審已就量處刑度之各項情狀詳為審酌並敘明理由如上（見原判決書第二頁倒數第十一行至倒數第七行），且刑法第二百三十九條後段相姦罪之法定最低度刑為有期徒刑二月，原審就被告所涉九次相姦罪責，均量處法定最低度刑，顯已從輕考量，且無再予減輕之餘地，且其所定執行刑寬減之幅度亦達八月之多，近乎一半之刑期，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告猶執陳詞，以量刑過重上訴指摘原判決不當，依前揭說明並無理由，應駁回之。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於本件中因一時不慎，致罹刑典，惟犯後尚能坦承犯行，且在本件上訴審程序與告訴人丙○○達成和解，有和解書在卷可查，本院認被告經此偵審科刑程序後，應知警惕，信無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定，併予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官胡宗淦法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官廖鴻勳中華民國103年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百三十九條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表：
┌──┬───┬──────┬────────┬─────────┐│編號│起訴書│時間│地點│宣告刑│││編號││││├──┼───┼──────┼────────┼─────────┤│一│1│102年10月5│新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處││││日23時許│路110號12樓之20│有期徒刑貳月，如易││││││科罰金，以新臺幣壹││││││仟元折算壹日。│├──┼───┼──────┼────────┼─────────┤│二│2│102年10月6│新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處││││日23時許│路110號12樓之20│有期徒刑貳月，如易││││││科罰金，以新臺幣壹││││││仟元折算壹日。│├──┼───┼──────┼────────┼─────────┤│三│3│102年10月7│新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處││││日23時許│路110號12樓之20│有期徒刑貳月，如易││├───┼──────┼────────┤科罰金，以新臺幣壹│││4│102年10月7│新北市三重區成功│仟元折算壹日。││││日23時30分許│路110號12樓之20│││├───┼──────┼────────┤│││5│102年10月7│新北市三重區成功│││││日23時50分許│路110號12樓之20││├──┼───┼──────┼────────┼─────────┤│四│6│102年10月8│新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處││││日23時許│路110號12樓之20│有期徒刑貳月，如易││││││科罰金，以新臺幣壹││││││仟元折算壹日。│├──┼───┼──────┼────────┼─────────┤│五│7│102年10月9│新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處││││日23時許│路110號12樓之20│有期徒刑貳月，如易││││││科罰金，以新臺幣壹││││││仟元折算壹日。│├──┼───┼──────┼────────┼─────────┤│六│8│102年10月10│新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處││││日23時許│路110號12樓之20│有期徒刑貳月，如易││││││科罰金，以新臺幣壹││││││仟元折算壹日。│├──┼───┼──────┼────────┼─────────┤│七│9│102年10月11│新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處││││日23時許│路110號12樓之20│有期徒刑貳月，如易││││││科罰金，以新臺幣壹││││││仟元折算壹日。│├──┼───┼──────┼────────┼─────────┤│八│10│102年10月12│新北市三重區成功│甲○○犯相姦罪，處││││日23時許│路110號12樓之20│有期徒刑貳月，如易││├───┼──────┼────────┤科罰金，以新臺幣壹│││11│102年10月13│新北市三重區成功│仟元折算壹日。││││日7時許│路110號12樓之20││├──┼───┼──────┼────────┼─────────┤│九│12│102年10月13│新北市瑞芳區逢甲│甲○○犯相姦罪，處││││日12時許│路343之14號5樓│有期徒刑貳月，如易││├───┼──────┼────────┤科罰金，以新臺幣壹│││13│102年10月13│新北市瑞芳區逢甲│仟元折算壹日。││││日17時許│路343之14號5樓│││├───┼──────┼────────┤│││14│102年10月13│新北市瑞芳區逢甲│││││日17時30分許│路343之14號5樓│││├───┼──────┼────────┤│││15│102年10月13│新北市瑞芳區逢甲│││││日18時許│路343之14號5樓││└──┴───┴──────┴────────┴─────────┘