裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第976號刑事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：政府採購法
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第976號公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告嘉銘工程有限公司兼代表人乙○○被告連瑋工程有限公司兼代表人戊○○被告丁○○上五人共同選任辯護人 鄭曉東 律師
魏孟緒 律師被告百業王科技有限公司兼代表人丙○○上二人共同選任辯護人 史乃文 律師上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第30871號、96年度偵字第3336號），本院判決如下：
主文嘉銘工程有限公司、乙○○、連瑋工程有限公司、戊○○、丁○○、百業王科技有限公司、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、戊○○、丙○○分別係被告嘉銘工程有限公司（下稱嘉銘公司）、連瑋工程有限公司（下稱連瑋公司）、百業王科技有限公司（下稱百業王公司，原登記負責人為 葉許足 ， 嗣變更 登記為丙○○）之負責人，被告丁○○係被告乙○○之配偶。民國90年6月間，高雄市政府工務局下水道工程處（下稱水工處）辦理「各截流站控制中心監控面板工程」採購案招標（案號：904060），被告乙○○及丁○○2人為使嘉銘公司可順利得標，且避免投標時，因未滿3家投標而流標，遂決定向知情之被告戊○○、丙○○分別借用被告連瑋公司、百業王公司名義參與投標，以符合法定之3家投標廠商要件之規定。90年7月2日下午3時56分許，由被告丁○○在中國國際商業銀行東高雄分行（下稱中國國際商銀）填寫3張取款憑條，自該銀行之嘉銘公司公司第00000000000號、連瑋公司第00000000000號、 高素惠 （被告乙○○胞兄 許錦雄 之前配偶）第00000000000號帳戶，分別申請開立票號為EKP0000000、EKP0000000、EKP0000000號，面額均為新台幣（下同）18萬元之支票各1張（共3張），作為被告嘉銘公司、連瑋公司及百業王公司之押標金，並分別製妥上開公司之相關投標文件後，委請不知情之不詳員工前往高雄市楠梓加工區郵局（高雄第35支局），以快捷郵件郵寄至水工處參與投標。嗣於90年7月4日上午10時30分許，水工處承辦人員開標審查時，發現被告嘉銘公司、連瑋公司及百業王公司投標文件之郵寄標函為同支局連號、標封筆跡相同，且繳交之押標金支票3張為連號，察覺有異，當場宣布不予開標決標。因認被告乙○○、丁○○2人涉有違反政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義或證件投標罪嫌；被告戊○○、丙○○2人涉有違反政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義或證件參加投標罪嫌；被告嘉銘公司、連瑋公司及百業王公司應依政府採購法第92條規定論處等語。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之
5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
三、本院之判斷：㈠按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限；又按
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑法第1條及刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按「現行政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同之規定。係總統於91年2月6日公布修正之政府採購法所增訂之處罰規定，而被告3人於該次修正前之86年6月間行為時，政府採購法對於該等行為並無處罰之明文，彼等之行為自屬不罰」（最高法院95年度台非字第93號判決參照）。
㈡公訴意旨認被告等涉犯政府採購法第87條第5項前段、後段
或應依同法第92條處斷之罪嫌，無非係以被告乙○○、丁○○、戊○○及丙○○等人於偵查中供稱被告嘉銘公司、連瑋公司及百業王公司參與投標前開工程標案；證人高素惠、葉俊賢之證述；以及水工處工程採購底價表、90年7月4日採購開（決）標紀錄表影本、被告嘉銘公司、連瑋公司及百業王公司郵寄之投標文件、被告嘉銘公司、連瑋公司及證人高素惠之中國國際商銀上開帳戶交易明細紀錄、存摺存款取款憑條暨大額現金交易登記簿、公司基本資料查詢等件在卷，為其論罪之依據。
㈢訊據被告乙○○、嘉銘公司、丁○○均坦承向被告戊○○、
丙○○分別借用被告連瑋公司、百業王公司名義及證件投標；被告戊○○、連瑋公司、丙○○、百業王公司均坦承容許被告乙○○、丁○○借用連瑋公司或百業王公司名義及證件參加投標。然均否認有何違反政府採購法之犯行，均辯稱：
渠等於90年7月間借用他人名義及證件投標或容許他人借用本人名義及證件參加投標之行為，均為行為時法律所不罰等語。經查：
⒈公訴人所指被告乙○○、丁○○2人違反政府採購法第87條
第5項前段之借用他人名義或證件投標罪嫌；被告戊○○、丙○○2人違反同條項後段之容許他人借用本人名義或證件參加投標罪嫌，乃係於91年2月6日修正政府採購法所增訂之條文。而本件水工處係於90年6月間辦理「各截流站控制中心監控面板工程」採購案招標，被告嘉銘公司、連瑋公司及百業王公司係於90年7月2日寄出投標文件，原定於90年
7月4日上午10時30分開標，當日水工處承辦人員宣布不予開標決標之事實，有水工處工程採購底價表、90年7月4日採購開（決）標紀錄表影本、被告嘉銘公司、連瑋公司及百業王公司郵寄之投標文件等件可稽（參他字卷第7頁至第8頁、第19頁至第21頁、第27頁正面）。是被告乙○○、丁○○於該時縱向戊○○、丙○○分別借用連瑋公司、百業王公司名義及證件投標；被告戊○○、丙○○縱分別容許被告乙○○、丁○○借用連瑋公司、百業王公司名義及證件參加投標，因其行為當時，政府採購法尚未增訂87條第5項之條文，揆諸上開說明，自難以上開罪嫌相繩。
⒉至被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○在政府採購法第87
條第5項增訂前，借用他人名義及證件，或容許他人借用本人名義及證件參加投標，是否成立其他犯罪？茲說明如下：
⑴是否成立政府採購法第87條第3項規定之罪？①91年2月6日修正前政府採購法第87條第3項規定「以詐
術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金」，是本罪構成要件，須行為人有施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標，則出借名義之人既同意行為人以其名義參與投標，其投標之主體仍為出借名義人，於行為人得標時，出借名義人即為契約當事人，當然負有履約責任及一切損害賠償責任。此與冒用他人名義投標或以偽造、變造之文件投標之情形不同，尚難逕認行為人或出借名義人係施用詐術，或開標有何不正確之結果。
②修正前政府採購法第87條第3項所稱「詐術」乃例示之規
定，而其他非法方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標），足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。而借牌投標、陪標之行為既經出借名義人之同意，則出借名義人自需負相關契約責任，已如前述，足認單純之借牌投標、陪標之行為，在文義解釋上似難當然認係「詐術」或與「詐術」等同之「其他非法方法」。
③另按「被告等行為時政府採購法第87條第3項規定『以詐
術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。』該條於91年2月6日修正時，第1項至4項未修正，而新增第5項：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。』之規定，並將原第5項未遂犯處罰之規定移列同條第6項。足見被告等行為時法，對於單純借用他人名義或證件參加投標者，並無處罰之規定甚明」（最高法院95年度台上字第6288號判決參照）。
足徵修正前之政府採購法第87條第3項，並未涵蓋廠商借牌投標、陪標之行為在內。從而，本件被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○前開所為，尚與政府採購法第87條第
3項構成要件有間，自不得以該罪相繩。⑵是否成立政府採購法第87條第4項規定之罪？①按「政府採購法第87條第4項（與91年2月6日修正前同
法之同條項內容相同）規定：『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣100百萬元以下罰金。』之處罰，其所謂『使廠商不為投標或不為價格之競爭』之『廠商』，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2月6日政府採購法第87條第5項修正公布，於同年月8日生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之『廠商』，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該『廠商』不為投標或不為價格競爭決意之可言，尚不得依修正前之政府採購法第87條第4項規定處罰。此觀政府採購法第101條第1款（與91年2月6日修正前之同條款內容相同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定；另參以91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。』之處罰，均足徵91年2月6日修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明」（最高法院96年度台上字第1449號判決參照）。
②本件被告乙○○、丁○○係借用他人名義及證件投標，被
告戊○○、丙○○係容許他人借用本人名義及證件參加投標，依上開說明，渠等之行為，均與政府採購法第87條第
4項之犯罪構成要件不相符合。而此疏漏亦係前開條文增訂借用他人名義或證件投標、容許他人借用本人名義或證件參加投標予以處罰規定之立法目的，是被告上開所為，亦與政府採購法第87條第4項所定構成要件有別，仍難認其成立該罪名。
四、綜上所述，本件被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○於政府採購法91年2月6日修正前之借用他人名義及證件投標，或容許他人借用本人名義及證件參加投標之行為，並無相關處罰之規定，依罪刑法定原則，其所為自屬法所不罰之行為，依法自應對上開被告，及以渠等為代表人之被告嘉銘公司、連瑋公司或百業王公司均為無罪之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月26日
刑事第十五庭審判長法官方百正
法官葉啟洲法官方錦源以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年9月26日
書記官鄧思辰