最高法院112年度台上字第4880號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第4880號刑事判決

裁判日期：民國112年12月07日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決112年度台上字第4880號上訴人楊○祥（人別資料及住所均詳卷）選任辯護人 林仕文 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月25日第二審判決（112年度上訴字第1982號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第493號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人楊○祥有其事實欄所載，與其女楊○蕎（人別資料詳卷，於本案犯行時為14歲以上未滿18歲之少年，另經第一審少年法庭110年度少護字第1191號裁定交付保護管束確定）基於意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯意聯絡，以新臺幣（下同）3,000元之代價，共同媒介A女（人別資料詳卷）與 謝宗哲 為性交行為，楊○蕎並抽取其中500元做為報酬之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人成年人與少年共同犯圖利媒介性交罪刑（處有期徒刑1年），已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、本件上訴意旨略稱：㈠刑法第231條第1項之「意圖營利」，應以行為人是否具營利意圖為斷，與受引誘而為性交或猥褻行為之男女有無獲利或有無營利意圖無關，楊○蕎雖有自A女性交易代價3,000元中取回500元，但上訴人另有支出980元之3小時房費，依上訴人與楊○蕎之犯罪計畫根本無法獲利，自無營利意圖可言，原判決援引本院89年度台非字第49號、101年度台上字第885號、5490號、102年度台上字第1087號判決意旨，以A女有獲利3,000元，認定上訴人具營利意圖，未慮及上訴人依其犯罪計畫根本無從獲利之客觀事實，顯係不當擴張刑法第231條第1項「營利」之解釋，有適用法令不當之違法。㈡請審酌上訴人所犯情節非鉅，且為家中經濟支柱，尚有未成年子女需扶養等情，信無再犯之虞，依刑事訴訟法第396條第2項規定諭知緩刑。
四、意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金，刑法第231條第1項前段定有明文，本罪之成立，除行為人須有引誘、容留或媒介之客觀行為外，並須具有「營利意圖」之主觀構成要件。所謂營利意圖，乃指行為人欲藉由引誘、容留或媒介行為而獲取財物或財產上利益之主觀上動機、目的而言，不以使自己獲利者為限，使第三人獲利亦屬之，直接或間接獲利，均非所問；又「意圖」既係行為人主觀之動機、目的，即非當然實現，故並不以果已獲利為必要。行為人藉由引誘、容留或媒介行為，希冀藉此從性交易對價中抽取全部或一部金額作為其報酬者，乃最常見之「直接營利」方式，行為人所欲獲取者，即其勞務行為（引誘、容留或媒介）之報酬，只要行為人主觀上認為其可能藉由上開行為朋分性交易所得而獲取報酬，即應認有營利之意圖，故所著重者，乃其勞務行為本身有償與否，至於行為人預期之報酬多寡、有無實際獲得、有無另外支出費用、費用多寡、費用與報酬扣抵後有無淨利，均與本罪營利意圖之認定不生影響。另共同正犯意圖營利而媒介性交者，只要共同正犯均存有營利之意圖，即為已足，為己獲利或為其他共同正犯獲利，並非所問，故共同正犯之內部如何約定報酬之分配，亦不影響本罪之成立。依上訴人所為不利於己之供述、證人楊○蕎、A女、謝宗哲之證述、卷附LINE對話紀錄等卷證資料所載，足認上訴人確有向楊○蕎表示A女之性交易對價為3,000元，楊○蕎可從中抽取500元，嗣上訴人媒介A女與謝宗哲完成性交易，謝宗哲並支付3,000元後，A女即交付500元予楊○蕎等情，是上訴人與楊○蕎確存有營利意圖而為本件媒介性交行為，且確已實際獲取財物即500元報酬，至於上開500元報酬究係上訴人或楊○蕎實際取得，與本罪之成立不生影響；又上訴人縱有另支付性交易場地費用（即金莎汽車旅館306號房休息3小時費用）980元之情，依前開說明，亦無礙於其營利意圖之認定；況上訴人亦不諱言其於媒介A女與謝宗哲為性交易之前，即於同一旅館房間內先與A女為性交易行為，並支付A女3,000元（其中500元亦為楊○蕎取得）乙情，益難認上開旅館費用純屬上訴人為媒介A女與謝宗哲性交所另行支出之費用。原判決依上開證據資料，認定上訴人確有營利意圖，尚無違法可言，上訴意旨指原判決有適用法則不當之之違法云云，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回，則上訴人請求緩刑諭知，無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年12月7日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官張永宏本件正本證明與原本無異
書記官邱鈺婷中華民國112年12月13日