裁判字號：最高法院112年台上字第5312號刑事判決
裁判日期：民國112年12月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第5312號上訴人 劉原平 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年9月27日第二審判決（112年度上訴字第1833號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25812、27164號，110年度少連偵字第414號，111年度偵字第953、716
2、7163、7166、7174、7175、7176、7177號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認為上訴人劉原平之犯行明確，因而論處上訴人：㈠第一審判決附表一〈下稱附表一〉編號1至4、6至8、10、12至15（販賣毒品咖啡包）部分，共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，共12罪罪刑，均累犯，各處如附表一相對應編號所載之有期徒刑；㈡附表一編號5部分：共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪刑（累犯，想像競合犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑10年2月）；㈢附表一編號9（販賣愷他命）部分，共同犯販賣第三級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑7年2月）；㈣附表一編號11部分，共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑（累犯，想像競合犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑3年8月）；並定其應執行有期徒刑10年6月，另為沒收（追徵）之諭知。上訴人不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理後認為第一審判決之刑之宣告並無不當，予以維持，進而駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決不當情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人之前案犯罪為恐嚇取財之微型犯罪，並非毒品相關，
與本案亦無因果關係，原審僅因前案即認應依累犯加重其刑，與司法院釋字第775號解釋之意旨不合。㈡上訴人係代女友找毒品來源，並非販賣；卻因不諳法律，致
錯失於偵查中自白犯罪之時機，其後經法院說明後，即自白認罪，應可憫恕，原判決認無刑法第59條之適用未免過苛。
四、惟查：㈠原判決認上訴人之本案犯罪為累犯，何以應加重其刑，已敘
明其理由，略以：上訴人於民國109年間，因犯恐嚇罪經法院判處有期徒刑4月確定，在110年6月4日執行完畢；上訴人於執行完畢後5年內再有本案犯罪，為累犯；且上訴人均在執行完畢1至2個月後之短期內即再犯，第一審參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認有加重其刑必要，並無不當等語（見原判決第4頁）。亦即已依司法院釋字第775號解釋意旨，說明應加重之理由，核無濫用裁量權限情形，自不能指為違法。
㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般
同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。經查，原審認上訴人之本案犯罪，並無刑法第59條之適用，已說明其理由，略以：上訴人為賺取報酬而共同販賣毒品予他人，藉以營利，在客觀上並不足以引起一般同情；且上訴人係負責提供毒品者，其藉由通訊軟體刊登販毒廣告訊息向不特定多數人推銷毒品，擴大毒品流通風險，與私底下尋找買家有程度上不同；本案遭查獲供販賣毒品之數量亦非零星，難謂有情輕法重之情形等語（見原判決第2、3頁）。亦即，已就上訴人本案犯罪並無基於特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。
五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年12月7日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官王敏慧法官李麗珠法官林怡秀法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國112年12月12日