臺灣桃園地方法院101年度訴字第548號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第548號民事判決

裁判日期：民國101年10月26日

裁判案由：損害賠償

臺灣桃園地方法院民事判決101年度訴字第548號原告 謝鑫沛 法定代理人 謝桂容 原告謝桂容被告私立百銘幼稚園法定代理人 張玉雪 被告 陳鳳春 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告謝鑫沛新臺幣壹拾萬柒仟捌佰元，及自民國一百零一年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之18；其餘由原告謝鑫沛負擔百分之40，原告謝桂容負擔百分之42。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾萬柒仟捌佰元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者則不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。經查，本件原告起訴時主張：被告應給付原告謝鑫沛新臺幣（下同）60萬元，及自民國101年4月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於民國101年5月11日追加謝桂容為原告，並對被告主張請求精神賠償25萬元，而就原告謝鑫沛之部分，將原來之請求變更為35萬元；復於民國101年8月21日言詞辯論期日，變更其聲明為：1.被告應連帶給付原告謝鑫沛35萬元，及自民國101年4月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告應連帶給付原告謝桂容25萬元，及自民國101年4月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告上開聲明之變更，其請求之基礎事實同一，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
㈠、被告張玉雪係位於桃園縣桃園市○○○街○○○號私立百銘幼稚園（以下簡稱百銘幼稚園）之負責人兼園長，負責管理百銘幼稚園一切行政事務，被告陳鳳春為百銘幼稚園老師。而原告謝桂容之子即另原告謝鑫沛係就讀百銘幼稚園之園童。於民國99年9月20日上午7時20分許，原告謝鑫沛正在園內之遊樂設施溜滑梯遊玩，被告陳鳳春為當日之值班老師，被告等原應注意幼童使用幼稚園內遊樂器材時，應有老師在旁全程照顧，以避免幼童臨時有緊急情況發生無法應變，而依當時情形又無不能注意之情事，被告陳鳳春竟疏未注意，分身去接送其他幼兒，以致原告謝鑫沛於使用上開遊樂器材時，因無人在旁照料而跌落在地，造成其下唇、頷挫裂傷之傷害。
㈡、被告張玉雪係百銘幼稚園之負責人兼園長，身為負責人卻無注意到值班老師過少，且園方所提供之親子手冊記載早上7時30分以前會安排值班老師，卻未將幼兒帶往教室。又渠對於原告謝鑫沛受傷過程完全不清楚，對於幼兒受傷狀況全以運氣問題來打發。再者，本件意外發生時間為上午7時20分許，就醫時間為7時55分，醫院距離百銘幼稚園不到幾分鐘車程，是園方實有延遲送醫之虞。且被告等稱原告婉拒醫療費用及專業診療實非事實，被告張玉雪從頭到尾均無提及要給付任何醫療費用，僅在原告提出刑事告訴後，始拿出慰問金新台幣（下同）2,000元（此部分金額同意自原告請求金額中扣除）。園方事發後一昧推卸責任，不肯提供事發現場之監視器畫面，且直至當日9時許才聯絡原告謝鑫沛之家人，毫無處理之誠意。
㈢、原告等所請求之項目與金額，分述如下：
⑴、醫療費用106,310元：
①、受傷期間之醫療費用4,200元。
②、美容膠帶20,160元：
美容膠帶1包140元，每禮拜需使用3包（早中晚都必需貼一次），術前術後總共需使用12個月，總額為20,160元（計算式：140元×3×4×12＝20,160元）。
③、美容手術（將疤痕磨平）68,000元。
④、術後回診門診費用13,950元：
1.美容手術結束後第一個禮拜需每日回診，自費門診費用每次450元，此部分共3,150元（計算式：450元×7＝3,150元）。
2.手術後一個禮拜結束後，之後每星期皆須回診1次，必需持續半年，此部分門診費用共10,800元（計算式：450元×
4×6＝10,800元）。
⑵、術後回診交通費37,200元：
①、自桃園市至長庚醫院搭乘計程車來回一趟
約1,200元，一個禮拜之間每日回診，故此部分總共8,400元（計算式：1,200元×7＝8,400元）。
②、手術後一個禮拜結束後，之後每星期皆須
回診1次，必需持續半年，此部分交通費用共28,800元（計算式：1,200元×4×
6＝28,800元）。
⑶、術後六個月恢復期所需費用19,440元：
①、維他命3,120元：
每罐780元（6個禮拜份量），6個月總共3,120元（計算式：780元÷6×24＝3,120元）。
②、醫療用防曬乳8,920元：
每條2,230元（6個禮拜份量），6個月總共8,920元（計算式：2,230元÷6×24＝8,920元；小數點以下四捨五入）。
③、除疤膏7,400元：
每條1,850元（6個禮拜份量），6個月總共7,400元（計算式：1,850元÷6×24＝7,400元；小數點以下四捨五入）。
⑷、原告謝桂容無法工作損失107,280元：
①、事發1個星期原告謝桂容需照顧原告謝鑫
沛無法工作，此部分以當時薪資計算，為7,000元。
⑵、術後6個月，原告謝桂容需陪同回診，此
部分以最低薪資計算，無法工作之損失為107,280元（計算式：17,880元×6＝107,280元）。
⑸、另外支出之學費10萬元：
蓋原告謝鑫沛受傷後無法繼續上學，功課跟不上需另請家教或另外補習，惟此部分費用未實際支出，將來原告謝鑫沛進行美容手術後可能又無法上課，即有另外聘請家較之必要；受傷時原告謝鑫沛就讀中班，受傷後沒有繼續在百銘幼稚園上課，休息半年後至另一家幼稚園繼續就讀。
⑹、原告謝桂容精神慰撫金25萬元：
原告謝桂容於其子受傷期間無法工作，而原告謝鑫沛受傷之傷口為下唇挫裂傷兩處0.3×0.
2公分、2.0×0.5公分，頷挫裂傷3.0×1.
0公分，手術過程中小孩需打針，如同二次傷害，手術後仍會留下疤痕，日後仍持續對原告謝鑫沛之身心造成影響。是原告謝桂容爰向被告等請求連帶給付精神慰撫金25萬元。
㈣、綜上所述，原告謝桂容將幼子送至百銘幼稚園，被告等疏於照護致釀成此次事故，渠等應有過失，原告等爰依侵權行為損害賠償請求權提起本件訴訟，並聲明：
⑴、被告應連帶給付原告謝鑫沛35萬元，及自民國
101年4月5日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息。
⑵、被告應連帶給付原告謝桂容25萬元，及自民國
101年4月5日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息。
⑶、願供擔保請准宣告假執行。
㈤、提出桃新醫院甲種診斷證明書暨醫療費用收據影本、振生醫院診斷證明書暨醫療費用收據影本、大樹連鎖藥局發票影本、私立百銘幼稚園遊樂設施相片、原告謝鑫沛受傷照片等為證。
二、被告等二人陳述（抗辯）意旨略以：
㈠、原告謝鑫沛於民國99年9月20日上午7時20分許玩溜滑梯時不慎受傷，園內老師即立刻將其送醫，經多次聯絡原告謝桂容無著，即轉為聯絡原告謝鑫沛之舅舅。事發之後，被告等多次至原告家中探望關心並致送慰問金，且被告有誠意支付相關醫療費用及安排至長庚醫院做專業診療，惟為原告謝桂容拒絕。其次，7時30分為迎接幼兒入園時間，因應家長上班，少數需於7時30分以前入園之幼兒，會安排值班老師照顧。而事發當日，有3位幼童先到園，於原告謝鑫沛使用溜滑梯時，有另一家長送其幼兒到園，被告陳鳳春遂轉身至大門接該名幼童，詎原告謝鑫沛旋於此時受傷。事發當時，被告陳鳳春不及阻止，且幼稚園園區很小，遊樂場走至門口接幼童僅需幾秒鐘，故並非被告 謝鳳春 擅離職守。
㈡、其次，根據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（100年度調偵字第38號、100年度續偵字第164號）所載：據 謝幼童 陳述係從溜滑梯上面自己掉下去的，且孩童在嬉鬧間跌倒多於一瞬間發生，即使在旁之人發現，亦多來不及攙扶，此事件純屬偶發之事實，事發時被告陳鳳春積極處理及安撫原告謝鑫沛，事發前與事發後均有盡到照顧之責。且事發當時師生比為1：3，應足以照顧幼童安全無虞。再園區遊樂設施之使用年齡範圍為3至7歲，一次可供至多20人使用，螺旋狀溜滑梯旁邊為避免幼童遊玩危險，滑道兩邊均有高起之護欄，器材設施之安全性亦無虞。
㈢、綜上所述，原告等提起本件訴訟為無理由，並聲明：
⑴、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑵、若受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
㈣、提出臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100年度調偵字第38號、100年度偵續字第164號不起訴處分書影本、臺灣高等法院檢察署101年度上聲議字第2985號處分書影本等為證。
三、本院之判斷：
㈠、原告謝鑫沛 主張渠 為百銘幼稚園之園童，於民國99年9月20日上午7時20分許，在園內之遊樂設施溜滑梯遊玩，被告陳鳳春為當日之值班老師，原應注意園童使用園內遊樂器材時，應有老師在旁全程照顧，以避免園童臨時有緊急情況發生無法應變，依當時情形又無不能注意之情事，被告陳鳳春竟疏未注意而分身至幼稚園門口接其他園童，致原告謝鑫沛於使用上開遊樂器材時，因無人在旁照料而跌落在地，造成其下唇、頷等處挫裂傷之傷害。被告張玉雪係幼稚園負責人兼園長，身為負責人卻無注意到值班老師過少，又未責令將早到之園童帶往教室由專責老師照顧。且於原告謝鑫沛受傷之後未急速送醫，致原告謝鑫沛遭受身體健康等之損害，其母謝桂容為照顧謝鑫沛，於精神上亦同受有損害等情，有其等提出之桃新醫院甲種診斷證明書暨醫療費用收據影本、振生醫院診斷證明書暨醫療費用收據影本、大樹連鎖藥局發票影本、私立百銘幼稚園遊樂設施相片、原告謝鑫沛受傷照片等為證。另質之被告二人固均不否認其招收之園童即原告謝鑫沛於上揭時地意外受傷，然稱事發後即將謝鑫沛送醫，亦曾多次前往探望，且有誠意支付相關醫療費用及安排至長庚醫院做專業診療，惟均為原告謝桂容拒絕。平時，上午7時30分為迎接幼兒入園時間，但有少數家長因上班問題需將園童提早於7時30分以前帶至幼稚園，園方會安排值班老師照顧。事發當日，有三位幼童先入園，於謝鑫沛溜滑梯時，適有另一位家長送其幼兒到園，被告陳鳳春遂轉身至大門欲接該名幼童，轉身不過幾秒鐘，謝鑫沛就在此時跌落受傷，依當時情形，被告陳鳳春實不及阻止，非其擅離職守。此外，經檢察官調查結果，亦認謝鑫沛係從溜滑梯上面自己掉下，且孩童在嬉鬧間跌倒多發生於一瞬間，即使在旁之人發現，亦多來不及攙扶，此事件純屬偶發之事實，事發時被告陳鳳春積極處理及安撫原告謝鑫沛，事發前與事發後均有盡到照顧之責。且事發當時師生比為1：
3，應足以照顧幼童安全無虞。再園區遊樂設施之使用年齡範圍為3至7歲，一次可供至多20人使用，螺旋狀溜滑梯旁邊為避免幼童遊玩危險，滑道兩邊均有高起之護欄，器材設施之安全性亦無虞等語，而予以不起訴處分確定，其二人均有盡到照顧之責。並提出臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100年度調偵字第38號、100年度偵續字第164號不起訴處分書影本、臺灣高等法院檢察署101年度上聲議字第2985號處分書影本等為證。依兩造之陳述以及所提出之證據，對於園童謝鑫沛係於百銘幼稚園園區內之溜滑梯設施上跌落地面受傷乙節，兩造均不爭執，然對於被告是否已盡到照顧之職責，則各異其詞。是本件首要審酌者，乃被告二人是否均已盡到照顧提早入園園童之責任？如否，原告謝鑫沛之受傷與二被告之照顧義務是否具有因果關係？如有，二原告所受損害為若干？二被告應為如何之填補損害始克相當？茲分別論述如後。
㈡、幼稚教育之對象俱為學齡前之稚幼兒童，活潑好動，但適應能力、反應能力、自我保護能力均低，只要玩興一起，常不聽人使喚，此亦即現今家長、老師之何以均須在旁不斷的大聲教導、提醒、指正與叮嚀故也，稍有不慎，狀況就會發生在眼前。查百銘幼稚園為專業之幼教營業人，而陳鳳春則為專業之幼教老師，二人對此應該有相當之認知，是只要在其等允為入園受教之園童，就必須受到良好的專業照顧。一般類此學齡前之幼稚教育業者，老師都會提早到校迎接、帶領園童到教室，亦或暫請園童先在園內某大教室或大場地由專責老師統一照顧，如有家長特別交辦事項，此專責老師即會逐一記下，並轉知主責老師，俟園定上課時間一到，各班主責老師即前來帶領園童進入教室，鮮有將先入園之園童放在遊戲區讓其玩耍、使用遊樂器材，而老師則一面要照顧該遊戲區園童，另一面又要到門口迎接陸續要入園之園童者。再查，發生事故當時，已入園之園童已有三位，檢察官固認為由一位老師照顧三位園童之1：3師生比，足以照顧幼童安全。然不可忽略者，當時是三位園童一起在玩溜滑梯？亦或如原告謝桂容所稱有家長告訴她當時只謝鑫沛一人在玩？如係三園童一起玩，則三園童當時之位置、舉止如何？如僅一人在玩，則其餘二園童何在？是否該其餘二園童之主責老師已到校而將之帶進教室，致獨留謝鑫沛一人在現場繼續玩耍（因謝鑫沛之主責老師尚未到校）？此部分被告均拒不提出或保留該監視器畫面資料而任由自動覆蓋之錄影功能將該等資料覆蓋，致日後員警調取無著。且被告陳鳳春既是照顧提早入園之三園童的老師，則每日在門口帶領陸續要入園園童之主戲，又責由何人打理？衡情陳鳳春老師事實上應是負責在門口接帶園童之老師，並承命兼為留意已入園在遊樂區玩耍以等其主責老師之園童，否則，陳鳳春老師在看到有入園之園童到園時，亦不會不加留意遊戲區園童之照顧而直往門口接帶其他園童。因此，無論對於先入園園童事實上之照顧方式以及園方人力之配置等，二被告均難辭其咎，應認有相當程度之疏失。
㈢、學齡前之稚幼兒童，既然適應能力、反應能力、自我保護能力均低，則不論為日常生活起居之照顧以及任何之學習活動，均有賴家長、老師隨時在旁給予不斷的提醒、指正、叮嚀與教導始可，稍一不注意，活潑好動之稚幼兒童，狀況就會發生。誠如被告引述檢察官不起訴處分書所載「…孩童在嬉鬧間跌倒多於一瞬間發生，即使在旁之人發現，亦多來不及攙扶，此事件純屬偶發之事實…，且事發當時師生比為1：3…」。然何種意外不是瞬間發生者！非瞬間發生之事故是否還稱「意外」？進而言之，對於稚幼兒童如果能在旁邊適時的提醒、指正、叮嚀與教導，讓小孩依著家長、老師的提醒、指正、叮嚀與教導來做學習的活動以及處理日常生活細節，其需大人攙扶之偶發事件必定會降到最低點。本件謝鑫沛於檢察官訊問時既稱「係從溜滑梯上面自己掉下去的」，似可合理推論當時謝鑫沛係站在滑道上緣緊連之平台還未往下溜，非剛上去慌張之際掉落，亦非三園童之推擠造成的掉落，而係站在該平台因好奇而側身引領張望老師要去帶那位同學，導致身體一時失去平衡而掉落。如是，小孩站在高處的好奇引領張望，此不正當之姿勢應是身體失去平衡的主因，惟當時如有其他老師或工作人員負責接帶其他園童，陳鳳春老師即不會離開遊戲區而能專責的繼續照顧該三園童，當可適時的提醒、指正該不正當之姿勢，此意外發生之可能應該就微乎其微。是園方對工作人員之調配不當以及陳鳳春老師消極的未在場照顧（提醒、指正、叮嚀與教導）等，應是本意外事故的肇因之一。且園童一經允許進入園區，後續的照顧，自應由園方負主要責任。是園方人力調配以及老師於實質上之照顧等疏失，與園童在遊戲區發生掉落致傷，自有因果關係。
㈣、原告謝鑫沛所受損害分述如下：
⑴、醫療費用部分：
①、謝鑫沛於受傷期間所生醫療費用4,200元，有醫療費用收據影本在卷可證，核屬必要。
②、謝鑫沛術前術後需依醫囑使用美容膠帶，前後
12個月，每週使用三包（早中晚都必需貼一次），每包140元，共20,160元（計算式：140元×3×4×12＝20,160元），有發票影本可按，亦屬必要。
③、美容手術及術後回診費用：原告謝鑫沛請求將
疤痕磨平之手術費68,000元及術後回診門診費用13,950元，共計所生費用81,950元。然經本院函長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院諮詢結果，據其函覆略稱：建議病童可接受鉺錏鉻或飛梭雷射治療，單次治療費用約2,000元，就醫學而言，一般約需治療10次，而此治療僅能改善疤痕並不能完全除疤等語，有該醫院民國101年6月22日（101）長庚院法字第0642號函在卷足憑，參酌該醫院之專業建議，本院認以20,000元計費為當，逾此之費用請求，難認有據。
④、以上合計醫療費用共44,360元（計算式：4,20
0元＋20,160元＋20,000元＝44,360元）。
⑵、日後雷射除疤之交通費：
自桃園市至長庚醫院搭乘計程車來回一趟約1,200元，前後10次（初估雷射治療10次），共需支出交通費12,000元，於此範圍之支出應屬必要，逾此之費用請求，未舉證以實其說，難認有據。
⑶、術後恢復期所需費用：
①、維他命補充，每罐780元（6個禮拜份量），
6個月總共計3,120元（計算式：780元÷6×24＝3,120元），核屬必須。
②、醫療用防曬乳每條2,230元（6個禮拜份量）
6個月總共8,920元（計算式：2,230元÷6×24＝8,920元；小數點以下四捨五入），因雷射治療後怕陽光曝曬，故有使用之必要。
③、除疤膏每條1,850元（6個禮拜份量），6個
月總共7,400元（計算式：1,850元÷6×24＝7,400元；小數點以下四捨五入），因雷射治療後只能改善無法除疤，故有使用之必要。
④、以上術後恢復期所需費用共計19,440元。
⑷、看護費用（即另原告謝桂容無法工作之損失）：
事發後一個星期以及日後雷射治療10次，共計17日，原告謝鑫沛需賴另原告謝桂容專責照顧，比照僱用看護之費用，以每日2,000元計算，共計34,000元，此之支出應屬必要費用，逾此之費用請求，難認有據。
⑸、另外支出之學（補習）費：
原告謝鑫沛受傷後無法繼續上學，功課跟不上需另請家教或另外補習，惟此部分費用未實際支出，將來原告謝鑫沛進行美容手術後可能又無法上課，即有另外聘請家較之必要；受傷時原告謝鑫沛就讀中班，受傷後沒有繼續在百銘幼稚園上課，休息半年後至另一家幼稚園繼續就讀。原告據而請求另請家教或補習預估需支出之學（補習）費10萬元，未能舉證以實其說，難認有據。
綜上析述，原告謝鑫沛所生損害，共計109,800元。
㈤、原告謝鑫沛得請求之損害賠償與依據：
⑴、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損
害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同（民184Ⅰ）。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同（民185Ⅰ）。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任（民188Ⅰ）。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任（民193Ⅰ）。
」、「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之（民217Ⅰ）。」，民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項、第193條第1項、第217條第1項分別定有明文。
⑵、本件原告謝鑫沛因本事故所生之損害以及所增加之
生活上支出，共計為109,800元已析述如上。依前所述，造成本事故之原因，原告謝鑫沛之活潑好動、好奇等固為導致身體失去平衡而掉落地面之主要因素，然以整體條件之考量，原告謝鑫沛係稚幼兒童，一般均需家長、老師等成人隨時在旁給予相當的適時提醒、指正、叮嚀與教導。今家長將之託付給負責學齡前教育及兼有扥兒性質之幼教機構，其為任何之學習、活動以及日常生活照顧等，自均需有幼教老師在旁給予提醒、指正、叮嚀與教導始可。是故，由於應在旁給予提醒、指正、叮嚀與教導者之疏失，造成稚幼兒童之受傷害，自不得歸責於基本生理等機能欠缺之無行為能力兒童。從而，本件原告謝鑫沛因本事故所生之損害以及所增加之生活上支出，自應由二被告負連帶賠償責任。則原告謝鑫沛本諸侵權行為損害賠償之法律關係扣除被告已為支付之2,000元外，於107,800元範圍及自起訴狀繕本送達二被告之翌日即民國101年4月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等之請求，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，於法無據，應駁回之。
㈥、原告謝桂容精神慰撫金之請求部分：
⑴、按「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、
女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額（民194）。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分（民195Ⅰ）。
前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之（民
195Ⅲ）。」，民法第194條、第195條第1、3項亦分別定有明文。
⑵、原告謝桂容主張於其子受傷期間無法工作，而原告
謝鑫沛受傷之傷口為下唇挫裂傷兩處0.3×0.2公分、2.0×0.5公分，頷挫裂傷3.0×1.0公分，手術過程中小孩需打針，如同二次傷害，手術後仍會留下疤痕，日後仍持續對原告謝鑫沛之身心造成影響，爰依侵權行為之法律關係向被告等請求連帶給付精神慰撫金25萬元等語。
⑶、查原告謝桂容係被害人謝鑫沛之母，依上揭規定，
於被害人受到身體、健康等之不法侵害時，被害人之母尚不得據為請求賠償非財產上之損害。且本件所侵害者，亦非民法第195條第3項所指「不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大」者。從而，原告謝桂容所為精神慰撫金之請求，亦屬無據，應不予准許。
㈦、假執行之宣告：本件所命給付之金額為未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，本於職權為假執行之宣告，並准依被告聲請，酌定相當擔保金額准免於假執行。至原告二人其餘敗訴部分，其等之假執行聲請，已失所附麗，應併駁回之。
㈧、至兩造其餘之攻擊、防禦與舉證，或因事證已明或與待證事實無涉，且與本院認定之結果不生影響，故均不再逐為審酌論述，併此敘明。
四、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年10月26日
民事第三庭法官鄭新後上列正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按對造人數提出繕本，並繳納第二審裁判費）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月26日
書記官李湘鈴