最高法院97年度台上字第6729號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第6729號刑事判決

裁判日期：民國97年12月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第六七二九號上訴人甲○○選任辯護人 黃榮 作律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第三四九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第四二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以甲○○就列印之網頁資料上，其交談內容之真正並未爭執，且網路聊天室因使用者眾，對話之畫面快速更新，而警方所列印之網頁交談資料，其時間順序並無錯置情形，況承辦警員 陳永士 不僅須持續與甲○○對話，且須快速擷取電腦螢幕上之畫面以保全證據，自難強求其毫無遺漏，完整無缺。其間縱有部分漏未擷取，亦無礙其真實性，認為具有證據能力。惟操作電腦複製翻貼之方法十分簡易，無論交談內容如何龐雜，交談人數如何眾多，均可以滑鼠滾輪之滾動而完整取得對話之內容。陳永士為求邀功，有可能將誘導犯罪之字句刪除，未可輕易否定其陷害教唆。原判決所為認定，違背論理法則及明顯違反操作電腦之經驗法則。㈡、本件從網路上列印之交談內容資料，係經陳永士複製，轉貼於空白WORD檔，再行列印，其中有部分語句不連貫，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，此等違反法定程序所取得之證據，應無證據能力。原判決認為有證據能力，違背證據法則。㈢、警員陳永士明知其使用「楓之～NO神」代號上網對談，具有施用或販賣毒品之特殊含義，顯有誘引甲○○犯罪之行為。而陳永士是否有陷害教唆情形，既為本件爭點，檢察官自應就非陷害教唆提出證據。原審在檢察官未舉證證明陳永士未陷害教唆之情況下，基於無罪推定之原則，應為甲○○無罪之判決。乃原審卻認為陳永士之行為非陷害教唆，有判決不適用證據法則之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：案發前到屏東市中山公園是要施用Ｋ他命（即第三級毒品愷他命、Ketamine，下同），沒有販賣之動機，請「從新量刑」云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○與乙○○係同學且為鄰居。緣高雄市政府警察局左營分局警員陳永士為查察網路犯罪，於民國九十四年一月七日十八時許，以「楓之～NO神」代號登入「南灣～屏東夜語」網站之「屏東夜語」聊天室，與代號「綠茶綠茶飛」者交談，於交談中得悉代號「騎螞蟻甩尾」者可能有販賣毒品之行為。嗣甲○○亦以代號「騎螞蟻甩尾」登入該聊天室，陳永士乃與甲○○進行網路交談，至同日十八時二十四分十八秒許以後，陳永士即向甲○○試探稱「『綠茶綠茶飛』說你有在賣東西喔」，而原本即有販賣第三級毒品愷他命犯意之甲○○亦以試探性質答以「嗯、怎麼嚕」，陳永士再詢以「你有啥ㄋ（呢）」，甲○○答以「褲子（意指愷他命），……給你1100（即新台幣《下同》一千一百元之意）」，陳永士再詢以「那五克多少」，甲○○答以「5500（元），……要ㄇ（嗎）」，並留下「0000000000」號行動電話為聯絡方法，陳永士再詢以「你ㄉＫ（即你的Ｋ他命）純不純ㄚ（啊），……你給別人，別人都說怎樣」，甲○○答以「包你滿意，……1200（元）～1300（元）」，並再次向陳永士確認「有要ㄇ（嗎），5500（元）5克」，陳永士答以「好，看怎樣我再打電話給你」，旋於同日十八時四十分五十秒許結束對話。至此，甲○○已明白表示願以五公克五千五百元之價格出售愷他命予陳永士。而乙○○原為供自己施用，於九十四年一月九日凌晨零時許，在屏東縣萬丹鄉萬大橋下，以一萬元之價格，向綽號「小楓仔」者購買愷他命二十公克，惟購得後始知僅有約十一公克，乃將之分裝成十一包，嗣經施用後發覺品質不良，乙○○乃起意販賣並與甲○○謀議，透過網路將部分愷他命販售給他人。甲○○因已與陳永士洽談販賣愷他命之事，乃應允之。上訴人等即共同基於販賣愷他命牟利之犯意聯絡，約定出售後乙○○可取得五千元，甲○○則每包分得一百元報酬，五包共五百元。嗣陳永士再於九十四年一月九日二十一時四十九分二十三秒許，以同前代號進入上開聊天室與甲○○交談，雙方即約定買賣之時間、地點，並等候陳永士之電話，甲○○並問「你要幾克」，陳永士答稱「
5（公克）」，甲○○且強調「我ㄉ獲（我的貨）到嚕，……Ｋ又到嚕」。此時，陳永士確認甲○○已取得愷他命之貨源；甲○○亦將找到買主之事告知乙○○。乙○○乃於九十四年一月十日凌晨三時許，在屏東市○○街○巷○○○號宅前，將 五包愷 他命交予甲○○，以供出售。九十四年一月十一日中午，陳永士即依約撥打甲○○之0000000000號行動電話，約定於同日十四時三十分許，在屏東市中山公園內買賣五包愷他命，甲○○亦將前揭買賣愷他命之時間、地點以電話通知乙○○，邀約乙○○一同前往。至同日十五時十分許，甲○○在約定地點取出五包愷他命，欲賣給喬裝之買主時，在附近埋伏之警員即上前逮捕，當場扣得愷他命五包（含袋毛重三‧八九六公克）及0000000000號行動電話一具，並依甲○○之供述，在中山公園附近之超商前查獲乙○○（另在乙○○身上扣得供其自己施用之愷他命一包）等情。因而維持第一審論處上訴人等共同販賣第三級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，並已敘明：⑴前揭事實，業據上訴人等於警詢時及檢察官偵查中，坦承不諱，核與承辦警員陳永士到庭結證之情節相符，並有從網頁上列印之交談內容在卷，及在甲○○身上查獲之證物五包扣案可稽。⑵扣案之證物，經送請鑑定結果，屬於第三級毒品愷他命，有行政院衛生署管制藥品管理局之檢驗成績書一紙在卷可資證明。⑶上訴人等雖辯稱，警方列印自網頁之交談資料，係陳永士從畫面上複製，翻貼於WORD檔之方法取得，部分語句有不連貫情形，無證據能力。然甲○○對於該列印資料中，其交談內容之真正，並無爭執。又網路聊天室因使用者眾，對話之畫面快速更新，而警方所列印之網頁交談資料，其時間順序並無錯置情形，況承辦警員陳永士不僅須持續與甲○○對話，且須快速擷取電腦螢幕上之畫面以保全證據，自難強求其毫無遺漏，完整無缺。其間縱有部分漏未擷取，亦無礙其真實性，應認具有證據能力。⑷辯護意旨雖以，本件係陷害教唆。惟所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之意思，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪行為者而言。如對於原已具有犯罪故意之人，設計使其暴露犯罪事證，再加以逮捕者，純屬偵查犯罪技巧之範圍，並未違反基本人權之保障，且於公共利益之維護亦有必要，故以此方式所取得之證據，非無證據能力。本件上訴人等，於警方查緝之前即有販賣之意思，並非因警方之教唆始生犯罪之決意，自非屬陷害教唆。因認上訴人等確有前揭販賣第三級毒品未遂之犯行，而以上訴人等嗣後否認犯罪，甲○○辯稱本件係陷害教唆；乙○○辯稱單純供自己施用，無販賣之意思云云，乃飾卸之詞，不可採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有偵查犯罪職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種陷害教唆，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，故被陷害教唆者不成立犯罪。前揭情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，即應成立未遂罪，兩者迥然有別。本件係警方於執行網路巡邏時，從代號「綠茶綠茶飛」之第三人，得悉代號「騎螞蟻甩尾」者可能有販賣毒品之行為（當時尚不知何種毒品），警員乃在聊天室與代號「騎螞蟻甩尾」者對談時，予以試探，代號為「騎螞蟻甩尾」之甲○○，原本即有販賣第三級毒品愷他命之犯意，立即說出販賣「褲子（愷他命之意）」並主動報價，隨後即提供聯絡電話及約定買賣時間、地點、數量與價格。另乙○○原係為自己施用，於販入愷他命後，因品質不良，而起意販售，乃與甲○○謀議透過網路賣出，並約定價金之分配。依其情形，甲○○原本即有販賣愷他命之犯意，乙○○乃自行起意販賣後，再找甲○○謀議，而共同販賣。則上訴人等之行為，均非因警方之誘陷、唆使，始起意販賣，自與陷害教唆無關。至於從網頁上列印之交談資料，屬於刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之「其他相類之證物可為證據者」，經依法踐行調查證據之程序後，即有證據能力。甲○○上訴意旨仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，再事爭執；乙○○則僅否認犯罪，而為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十二月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十九日
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