裁判字號：最高法院97年台上字第6802號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六八０二號上訴人乙○○選任辯護人 王剛 律師上訴人甲○○
丙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二九六七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第二
六一八、三０三八、五００一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審分別論處上訴人甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，上訴人乙○○非依據法令從事公務之人員，共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，上訴人丙○○幫助共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑之判決，駁回彼等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件，此項構成犯罪要件之事實，不但判決事實欄應詳加記載，即理由欄亦應將其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳予論述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。原判決理由欄雖已說明甲○○係苗栗縣議會第十四、十
五、十六屆審查委員會委員，並於第十六屆任期（民國九十五年三月一日至九十九年二月二十八日）中，即本件犯罪事實發生期間，兼任主管環保等民政議案及預算案之第一審查委員會之三位召集人之一，此有苗栗縣議會九十六年七月十七日苗議事字第０九六一００一五三三號函及其附件在卷可參，復參酌苗栗縣議會組織自治條例第十五條規定，縣議員得於縣議會中提出相關議案，並參與議決。是可知甲○○身為民政組環保相關議案委員會之委員及召集人，而具有相關環保審查議案之權，且具有本於其議員職權身分所衍生可利用之一切相關機會，如關切、施加壓力及其他手段，促成或參與有關環境保護之坤輿科技股份有限公司（下稱坤輿公司）乙級廢棄物處理廠處理許可證之取得等相關事宜，故自屬利用「由職務上所衍生之機會」，殆屬無疑。然其事實欄就甲○○上開利用「由職務上所衍生之機會」之情形，並未記載，其理由顯失其根據。㈡上開利用職務機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。然必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或由該職務上所衍生之機會，予以詐財者，始足當之。原判決既認定坤輿公司申請設置乙級廢棄物處理場，係由苗栗縣政府環境保護局（下稱苗栗縣環保局）審查。則自祇有負責該項審查、或審核該項審查職務之人員，始可能利用該項職務固有之事機，或由該項職務上衍生之機會，予以詐財。甲○○雖有相關環保審查議案之權，然既無該廢棄物處理場申請設置之審查或審核職務，則能否謂其係利用「由職務上所衍生之機會」，詐取財物，殊堪研酌。㈢原判決事實認定坤輿公司負責人 胡漢南 及顧問乙○○，於現任苗栗縣縣長 劉政鴻 於九十四年底上任後，謀議以支付金錢賄賂苗栗縣環保局局長 黃宏昌 之方式，以求順利通過審查並取得操作許可證。九十五年一月起，胡漢南即與乙○○商議由乙○○出面透過苗栗縣議員甲○○之關係，欲向黃宏昌行賄新台幣（下同）一百萬元，遂由坤輿公司胡漢南、乙○○等人於九十五年一月二十四日相約於甲○○投資之金燕大酒家（地址：苗栗縣苗栗市○○街○○○號）飲宴，並洽談此事，事後亦商議由乙○○及甲○○分別與黃宏昌接洽，只要黃宏昌核章後就支付一百萬元賄款等情。嗣甲○○利用其縣議員身分及與黃宏昌熟識之機會，在事實上根本未與黃宏昌談及行賄一百萬元等情，且並未取得黃宏昌同意保證在操作許可證上核章之情形下，乃與乙○○間共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由乙○○向胡漢南佯稱：黃宏昌同意只要坤輿公司交付賄款一百萬元，就會在操作許可證上核章往上呈予苗栗縣政府，使操作許可證之核發順利，惟事實上甲○○及乙○○並沒有跟黃宏昌談及行賄一百萬元一事，因而使胡漢南陷於錯誤，於九十五年五月九日下午二時許，由胡漢南代表坤輿公司將一百萬元裝於「大衛杜夫」品牌提包後，交付給乙○○。乙○○於當天下午三時許，與甲○○約在縣議會前停車場見面。由甲○○進入乙○○所駕駛車號00－0000自小客車內，於甲○○在車內之時，丙○○以幫助甲○○將其所收取賄款帶離現場之意思，駕車號00－0000號紅色富豪轎車繞行縣議會一圈以確認無人跟監後，即停靠在乙○○之車輛後方。甲○○於乙○○車上待約五分鐘後，即由車內步出，向在上揭車號00－0000號之紅色自小客車駕駛座上之丙○○探頭說話後，即行離去。丙○○隨即身背一只自備背包下車並進入乙○○車內，將上揭甲○○已收取之一百萬元現金放入上揭其自備袋中。約一分鐘後即自乙○○車內出來，隨即駕駛前揭車號00－0000號紅色富豪轎車離開並在附近兜圈子，以避免遭跟監，並於同日晚間在苗栗縣苗栗巿「快樂皇宮」酒店門口與甲○○見面。乙○○則在交付一百萬元予甲○○及丙○○後，即於同日下午四時許返回坤輿公司，將空「大衛杜夫」品牌提包交還胡漢南，並向胡漢南告知已將錢交予甲○○處理相關行賄事務，即返回台北。然苗栗縣環保局負責坤輿公司申請設置乙級廢棄物處理場業務之承辦人 黃士峰 ，於法務部調查局苗栗縣調查站調查員詢問時供稱：「我於九十五年四月十七日，簽文請縣政府核示是否准予核發許可證，惟縣政府將本簽以『請業務單位明確表示意見另呈』為由退回；九十五年四月二十一日我再重新簽文擬請核發處理許可證，經縣政府主任秘書 周世明 於九十五年四月二十五日批示如擬。」「（周世明於九十五年四月二十五日批示如擬後，環保局有無核發處理許可證？）沒有，黃宏昌有指示我正值議會開議期間，為避免困擾，要求我暫緩核發，九十五年五月五日，周世明找我、課長 陳華盛 、黃宏昌及法制室專員（名不詳）討論此事，周世明要求暫緩核發，並要環保局再確認，且將九十五年四月二十一日簽呈留置在周世明處。」「九十五年五月十一日貴局搜索要求提供上述簽呈，我去找周世明要取回該簽呈，周世明又找課長陳華盛及法制室專員討論後，才當場修正後，我將該簽呈拿回提供影本給貴局。」（見九十五年度偵字第五００一號偵查卷十五、十六頁），且有該二份經黃宏昌均簽「擬：呈請核示。」之簽呈影本附卷可稽（見同上卷十九至二十二頁）。上開情形如果無訛，則坤輿公司申請核發該廢棄物處理場之許可證，已經黃宏昌核章甚明。而原判決認定胡漢南與甲○○、乙○○於上開金燕大酒家業商議由乙○○及甲○○分別與黃宏昌接洽，只要黃宏昌核章後，就支付一百萬元賄款。彼等商議之條件既已成就，甲○○、乙○○依此商議內容，本即可以請求胡漢南交付該一百萬元，何須再施用詐術，於九十五年五月九日，向胡漢南詐取該一百萬元，不無疑問。原審就此未予調查清楚，遽論甲○○、乙○○以該項利用職務詐取財物罪，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣原判決既認定丙○○以幫助甲○○將「所收取賄款」帶離現場之意思，進入乙○○車內，將甲○○已收取之一百萬元現款放入背包，駕車離開。乃竟論其以幫助上開「利用職務機會詐取財物罪」，已有未合。且既認其係幫助甲○○利用職務上之機會，詐取財物，自應就其「如何知悉該一百萬元，係甲○○利用職務上之機會，詐取所得」，而予幫助帶離，予以說明。詎竟未予說明，亦屬理由不備。又刑法上之幫助犯，以在他人實行犯罪行為前，或實行中，予以助力，為構成要件。若於他人犯罪完成後為之幫助，除法律別有處罰規定，應依其規定論處罪刑外，尚難以幫助犯之例相繩。原判決既認定丙○○係將甲○○已收取之一百萬元帶離，則其幫助行為是否已在甲○○犯罪完成以後，能否論其以該項利用職務詐取財物罪之幫助犯，不無研求餘地。㈤原判決理由謂依卷附黃宏昌（0000000000）、甲00（0000000000，按此一行動電話門號之申登人 黃金城 係丙○○之父，且申請租用後交給甲○○使用之事實，為甲○○、丙○○所供認，見九十五年度他字第七一號偵查卷第二五六及二五九頁）、乙00（0000000000）、胡漢南（0000000000）及丙00（0000000000）間之通訊監察譯文顯示：本案確係因胡漢南急於讓坤輿公司衛生掩埋場操作許可證核發，而透過乙○○及甲○○，希望行賄黃宏昌一百萬元，讓案子趕快通過，且乙○○及甲○○確有從中穿針引線。復綜合上訴人三人在九十五年五月九日當天，彼此之通聯與見面互動內容，顯有異於一般熟識之人約定見面之聯繫方式分析，其三人於九十五年五月九日，在苗栗縣議會門口附近所為，應係在遂行前所計畫之交付賄款等情事甚明（見原判決二十二、二十三頁）。乃竟又謂甲○○、乙○○係向胡漢南詐取財物，顯然矛盾。㈥無公務員身分者，與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第三條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第三十一條第一項之特別規定。原判決既已引用該特別規定，資為乙○○、丙○○依貪污治罪條例論罪之依據；乃理由卻又說明其二人雖無公務員身分，但與依據法令從事公務之甲○○共同犯罪及幫助甲○○犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，應論以共同正犯及幫助犯，並引用該條文，自屬贅餘。又丙○○既係依貪污治罪條例第三條規定，論其以該項利用職務機會詐取財物罪之幫助犯，自應適用刑法第三十條第二項依正犯之刑減輕之規定，減輕其刑，原判決適用刑法第三十一條第一項但書減輕其刑，有適用法則不當之違法。㈦共同實行犯罪行為，始由共同正犯各負全部責任。原判決既認定丙○○為幫助犯，非共同正犯，即無各負全部責任可言。乃竟就該一百萬元，對其亦諭知連帶追繳沒收，尤有未合。㈧貪污治罪條例第二條已修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自九十五年七月一日施行，第一審於九十六年十月二日判決時，該條既已修正公布施行，其判決主文仍將「公務員」，載為「依據法令從事公務之人員」，尚非妥適，原判決未予糾正，亦有未宜。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月三十一日
Ｒ