臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院94年停字第122號裁定

裁判日期：民國95年02月24日

裁判案由：聲請停止執行

臺北高等行政法院裁定
94年度停字第122號聲請人台灣宇通資訊科技股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 朱麗容 律師
程守真 律師 莊植寧 律師相對人交通○○○區○道○○○路局代表人 陳建宇 （局長）住同上訴訟代理人乙○○
丙○○ 莊國明 律師輔佐人 李元德 （律師）
黃俊凱 （律師）上列當事人間因聲請停止執行事件，聲請人提起行政訴訟。本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
甲、聲請人代表人原為 陳翔中 ，民國94年12月23日變更為甲○○，相對人代表人原為 梁樾 ，94年4月25日變更為陳建宇，茲均由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。另李元德、黃俊凱係由最優先申請人遠東聯盟委任之律師，對本件事實始末了解甚詳，經於期日到場為相對人輔佐人，亦應准許，附此敘明。
乙、聲請人聲請意旨略以：聲請人參與相對人辦理之「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案之公開甄審，聲請人認為最優廠商遠東聯盟未於招商截止日提出符合本件公告招商文件規定之系統及財務資料，且遠東聯盟所採紅外線及VPS系統，於公告之招商截止日，尚無「多車道自由車流」之商業運轉實績或成功通過實測次數達萬次以上之功能驗證，及遠東聯盟所採二階段轉換系統及營運屬全球首創，並無任何成功商業運轉之實績或紀錄，因此於93年3月25日向相對人提出異議，復認相對人未於法定期間為適當處理，遂於93年4月19日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經該會作成94年1月7日促字第093003號申訴審議判斷（下稱審議判斷）：「原異議處理結果有關公證、認證部分撤銷；有關設立建置營運公司發起人、修改投資計畫及公平協商部分不予受理；其餘申訴駁回」，嗣聲請人認本件非立刻停止執行，將發生難以回復之損害，無從救濟與解決，遂向本院聲請停止執行，請求「准命被告機關交通○○○區○道○○○路局於本件促進民間參與公共建設事件行政訴訟裁判確定前，停止執行交通○○○區○道○○○路局民國93年2月27日業字第0930005550號公告遠東聯盟為『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』案最優申請人之決定，並停止由遠東聯盟(包括遠東聯盟所組遠通電收股份有限公司)進行『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』案之執行；暨命被告機關立即通知遠東聯盟（包括遠通電收股份有限公司）有關上述停止執行之決定。」
丙、本院判斷如下：
壹、程序方面：本件交通○○○區○道○○○路局民國93年2月27日業字第09
30005550號公告遠東聯盟為「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案最優申請人之決定，應為行政訴訟法第116條第2項停止執行規範之行政處分：
㈠本件相對人以系爭甄審公告作成「最優申請人為遠東聯盟（代
表公司：遠傳電信股份有限公司），次優申請人為台灣宇通資訊科技股份有限公司」之甄審結果公示，並再向聲請人及相關當事人送達，直接產生最優申請人（即遠東聯盟）有權優先議約之效力，自屬行政處分。
㈡本件招商係依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）及相關
法令規定辦理。促參法第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」，政府採購法第83條規定：「審議判斷視同訴願決定」。聲請人就本件甄審過程、決定及結果合法性得提起行政訴訟救濟之，故為行政訴訟法第116條第2項停止執行之對象。
㈢相對人辯稱甄審結果對外公告，係主辦機關審核申請案件過程之一，性質上非屬行政處分云云，並無可採。
聲請人就本件停止執行聲請有權利保護必要：
㈠行政訴訟法第116條聲請裁定停止執行之規定所稱「受處分人
或訴願人」解釋上應兼指主張權利受侵害之第三人(參見 吳庚 著「行政爭訟法論」第161頁)。
㈡聲請人為本件甄審公告次優先申請人，而遠通電收股份有限公
司為最優申請人，基於該公告所進展之建置營運契約關係，將造成由遠東聯盟(即遠通公司)辦理高速公路通行費收取之既成事實，依此結果，聲請人縱日後獲得撤銷遠東聯盟最優申請人資格之勝訴判決，仍不能以次優申請人之資格遞補，足見，該公告之續行有侵害聲請人次優申請人之權利與法律上地位，聲請人聲請停止執行確具權利保護必要，自得聲請裁定停止執行。
遠東聯盟進行「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」
係甄審公告之續行程序及執行，為行政訴訟法第116條第5項規定所謂停止執行之續行程序：
㈠依行政訴訟法第116條第5項規定裁定停止執行時，得選擇下列
三種法律效果：⒈停止原處分或決定之效力；⒉停止原處分或決定之執行；⒊停止原處分或決定之續行程序。其中停止程序之續行係指：以處分所進展之法律關係，應停止其後續處分（或後續程序）之進行。例如：人民對確定計畫裁決提起撤銷訴訟，若行政法院准許當事人聲請停止執行者，其後續有關之開發程序及徵收程序即應停止。（ 翁岳生 主編、 林明鏘 主筆，行政訴訟法逐條釋義第409、410頁）㈡另按行政程序法第141條第1項規定：「行政契約準用民法規定
之結果為無效者，無效。」民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」再按行政程序法第141條第2項規定：「行政契約違反第135條但書‧‧‧之規定者，無效。」亦即依法規規定，不得締結行政契約者，為無效。（學者有主張第141條第1、2項規定係屬重複者，參見行政法2000第664頁，林明鏘主筆行政契約）再按促參法第45條第1項規定：
「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。」足見依促參法規定，僅有經評定為最優申請人方得與主辦機關完成投資契約之簽約手續並依法興建、營運。此為強制規定，違反者，建置營運契約自屬無效。此為行政程序法關於行政契約之解釋所當然之理，並無待促參法明文。相對人以促參法未將甄審決定之瑕疵或撤銷列為契約終止事由，主張甄審公告之效力不及於後續被告與參加人所簽訂之建置營運契約云云，殊有誤解。
㈢是以依促參法甄選最優申請人之行政處分，因違法而被撤銷最
優申請人資格者，則建置營運合約自因之而無效，足見本件建置營運契約應認係甄審公告（行政處分）之後續執行程序。易言之，本件甄審及其公告之合法性為相對人及遠東聯盟後續所有程序及執行（包括議約、系統功能實測、簽約及建置營運之執行等）之基礎，故相對人基於甄審公告接續進展之行為（包括議約、簽約、建置、營運等），應係行政訴訟法第116條規定之停止執行之後續程序，顯見本件甄審公告行政處分效力存續，並影響建置營運契約之效力甚鉅。相對人主張本件原告甄審公告行政處分於相對人與遠通電收股份有限公司簽訂建置營運契約後即行解消，聲請人不得為本件停止執行聲請云云，顯不可採。
高速公路電子收費系統建置及營運契約為行政契約：
㈠按依促參法成立之BOT案件，不論在招商、興建、營運、以迄
營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，係有公權力介入，促參法第五章特別明定政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中促參法第52條及第53條更規定：民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或一部，情況緊急時，中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並採取適當措施維持該公共建設之營運，必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設等等，上開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程序法第146、147條）相當，若促參BOT案件屬私法契約，殊難想像此一單方變更契約內容之機制。
㈡依本案公告申請須知(第18頁及第19頁)第四章高速公路電子
收費系統建置暨營運內容第4.1節(委辨方式)、第4.2節(委辦期間)、第4.4節(建置之管理監督)及第4.5節(營運之管理監督)規定，建置營運公司依促參法令及主管機關之規定建置營運電子收費系統，被告機關支付委辨服務費，俟20年經營期限屆滿時，建置營運公司將電子收費系統及有關設施移轉予政府，且建置營運公司自簽約日起，對於建置營運事項接受高公局(即目的事業主管機關)管理監督。又由招商文件(附件H)所列建置營運契約條款亦明顯可見公權力之介入(如第三章有實施高速公路法規定之通行費收取、第四章有逃欠費追補繳違規處理、參與訂定電子收費配套措施等)，是本件高速公路電子收費系統建置及營運契約，應係行政契約。
㈢另相對人主張：促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民間
機構之權利義務，除本法令有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」參照本條之立法理由：「一、本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」立法者已揭明投資契約之性質為民事契約，故本件後續簽訂之建置及營運契約，其性質為私法契約云云，惟查，促參法民國89年02月09日公布施行當時行政程序法尚未施行（90年1月1日施行），行政契約係由解釋、實務及學理形成，並未有明文，無從準用（促參法誤規定為適用），是以促參法規定：‧‧‧，適用民事法相關規定，係當時法制下不得不然之結果。況且投資契約準用民事法相關規定之法條規定，並不當然即應判斷為私法契約，此從行政程序法第149條規定：行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定之明文可得反證。至於立法理由，僅係解釋法律方法之一，但依促參法成立之投資契約具有強烈公權力與特許之內容與本質，立法理由率斷為民事契約，顯非妥適，自應排除此一法律解釋方法，相對人主張之理由，自非可採。
㈣學者亦主張投資契約內容龐大不宜就契約整體而斷，應就個別
契約條款之標的及目的加以判斷（林明鏘著論BOT之法律關係註15），所以至少投資契約在政府管理監督及調整契約內容機制上，具公權力行使之性質，此一見解，應不能退讓，否則攸關全民利益之公共建設，只要依促參法決標後，其後之建置營運階段，即依民事法「契約自由」原則，其得標之營運建置猶如脫韁不受政府管控，殊非全民之福，亦有損政府施政威望，自非法解釋所應為。
貳、實體方面：本件決定之執行，對聲請人尚難謂符合將發生難以回復之損害，且有急迫情事之要件：
㈠按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發
生難以回復之損害，且有急迫情事時，行政法院得因當事人之聲請，而裁定停止原處分或決定之執行，行政訴訟法第116條第2項定有明文。惟上開條文所稱「難於回復之損害」應以消極所受損害為限，至積極所失之預期利益，應係國家賠償之範圍，並非上開所謂損害。
㈡聲請人主張：因相對人執意繼續違法，才有後續關係之發展，
則基於相對人明顯違法之甄審公告所進展之建置營運契約關係當然侵害聲請人次優申請人之權利與法律上地位，茲相對人要以試營或營運測試，造成由遠東聯盟辦理高速公路通行費收取之既成事實，依此結果，聲請人縱日後獲得撤銷遠東聯盟最優申請人資格之勝訴判決，仍不能以次優申請人之資格遞補云云，認將發生難以回復之損害，且有急迫情事。
㈢惟查聲請人參與高速公路電子收費系統之建置及營運甄審為次
優申請人，其所主張：縱日後獲得撤銷遠東聯盟最優申請人資格之勝訴判決，仍不能以次優申請人之資格遞補云云，係屬將來預期所失利益，並非停止執行所謂之損害，已有未合。況聲請人為本件甄審公告認定為次優申請人，依促參法第45條第2項規定：「經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第四十二條規定公告接受申請。」可知，甄審決定選出最優申請人之後，倘無法完成議約或被撤銷最優先申請人資格，並非當然由次優申請人遞補，縱使停止甄審決定之「最優申請人資格」之效力，聲請人亦尚非馬上即得開始系爭高速公路電子收費系統之建置及營運，應無聲請所謂無從建置營運之損害，更無難以回復之損害可言，聲請人停止執行聲請為無理由，應予駁回。
公共利益並非聲請停止執行積極要件之所謂損害，惟相對人機關得基於公益考量，作必要之措施：
㈠按停止執行規範之目的，在於保護聲請人私益，若涉及公益之
事項，並非停止執行積極要件之發生難以回復之損害範圍，而係屬衡量行政訴訟法第116條第2及第3項但書消極要件所應考量之事項，亦即公益之考量係評斷合於「難以回復之損害，且有急迫情事」後，依同條第2及第3項但書應再加以比較之階段。公共利益不列入聲請停止執行積極要件之所謂損害，係基於權力分立，行政法院著重在保障人民權益（主觀公權利）及國家行政權是否曾合法行使之個案審理功能，與行政權之施政重在未來、全面性之公益政策考量，二種憲政機關權力性質不同使然。
㈡聲請人主張：本件高速公路電子收費系統之建置及營運攸關20
年期間之建設、高速公路之管理與交通政策及全國用路人權益，影響層面廣泛而重大。在本件甄審公告合法性之行政爭訟程序確定前，如不停止甄審公告之執行，國家、社會大眾及聲請人均將遭受難以回復且無以彌補之重大損失云云。惟聲請人已不合於停止執行發生難以回復之損害要件，自不必再衡量公益情事，聲請人就公益之主張，本院自無庸審酌。
㈢惟查，本件甄審公告既經本院以94年度752號實體判決撤銷遠
通電收股份有限公司最優申請人資格，依促參法第45條第1項規定，即無與主辦機關簽約及興建、營運之資格，遠通公司與相對人所簽之營運契約，於本件實體判決確定發生原甄審公告為違法既判力，即應為無效，自屬當然。但因行政訴訟並無假執行制度，則在本件判決後迄判決確定之期間，因原營運契約均未慮及資格不符情事，並未約定如何處理，此一情事，顯係情事重大變更，基於民間參與公共建設工程之特異性，相對人非不得斟酌聲請人所提公益事項，本件審標之結論係有違平等原則及公共利益，及考量將來繼續興建營運之風險，為防止或除去重大危害亦即減輕或避免一再遭申訴審議機關及行政法院認定違法遭致國家賠償損害之情事，依行政程序法第146或147條調整契約內容（本件情形似尚與促參法第52、53條規定不符），基於公益之考量，採取必要之方法，如延緩建置時程，迄本案判決確定等等，附此敘明。
據上論結，本件聲請人之聲請為無理由，爰依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年2月24日
第七庭審判長法官劉介中
法官黃秋鴻法官李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年2月24日
書記官楊怡芳