裁判字號：臺灣高等法院96年醫上字第25號民事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度醫上字第25號上訴人即被上訴人乙○○法定代理人丙○○訴訟代理人 黃世芳 律師複代理人 林佳瑩 律師被上訴人即上訴人甲0000000.訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師複代理人 鄭牧民 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國96年7月31日台灣台北地方法院95年醫字第5號第一審判決各自提起上訴，上訴人乙○○並為訴之擴張，本院於99年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命 陳勇吉 給付部分，暨該部分假執行宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
乙○○之上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審及擴張之訴訴訟費用，由乙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）於原審起訴請求被上訴人即上訴人甲0000000000（原判決誤載為陳牙科診所，下稱陳勇吉）應給付新台幣（下同）醫療費用2,436,480元及自民國94年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，嗣於本院二審程序，擴張聲明請求「陳勇吉應再給付乙○○醫療費用203,517元及自99年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，依上開說明，自應准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、乙○○起訴主張：
（一）乙○○於94年4月1日下午3時許前往陳勇吉開設之牙科診所就診，由陳勇吉為其進行下排智齒拔牙手術，惟陳勇吉並未先向乙○○告知實際病情、可能之治療方案、治癒率、可能之副作用、併發症等，且未取得乙○○簽署之麻醉同意書，亦未向乙○○說明注射麻醉藥品之副作用及風險，即施打含有1:25000血管收縮劑（Epinephrine）之麻醉注射劑Xylonor（即Xylocaine、下稱系爭麻醉劑）。嗣因陳勇吉注射系爭麻醉劑量、方式不當，致乙○○於實施麻醉後數分鐘內即出現頭痛、暈眩症狀，隨即喪失意識，而陳勇吉之牙科診所內並無配置急救藥品、設備，亦未當場立即對乙○○施予急救措施，延誤急救時間，遲至當日下午5時06分始將乙○○送往訴外人景美綜合醫院（下稱景美醫院）急救，再轉院至訴外人國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）急救仍無效，經判定乙○○為「椎動脈剝離併腦幹中風暨蜘蛛膜下腔出血」，而成為永久性植物人。
（二）乙○○並無過敏病史，卻因陳勇吉上開過失行為，導致乙○○麻醉劑中毒而引起腦部缺氧成為永久性植物人，乙○○因此受有醫療費用新台幣（下同）2,436,480元、看護費用4,470,960元、其他復健費用8,601,010元、喪失勞動能力之損害8,494,824元，及非財產上損害300萬元。為此，依民法第227條、第227條之1、第184條第1項前段、第193條、第195條第1項之規定，請求陳勇吉給付其中2,000萬元及自94年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（原審判決陳勇吉應給付乙○○看護費用3,542,251元、喪失
勞動能力之損害7,084,503元、精神慰撫金100萬元，合計共11,626,754元及自94年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回乙○○其餘之訴。陳勇吉就其敗訴部分，提起上訴；乙○○就其敗訴部分其中醫療費用2,436,480元、喪失勞動能力1,410,321元、復建費用1,447,474元、精神慰撫金200萬元，共7,294,275部分提起上訴，並於本院二審程序擴張起訴聲明再請求給付醫療費用203,517元本息，其餘敗訴部分，未據乙○○聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：
㈠上訴及擴張起訴聲明：
⒈原判決關於駁回乙○○第二項請求部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，陳勇吉應再給付乙○○7,294,275元及自94年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊陳勇吉應再給付乙○○203,517元及自99年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：駁回陳勇吉之上訴。
二、陳勇吉則抗辯如下：
（一）陳勇吉所為之拔牙行為並非醫療法所稱之手術，且本件麻醉並不需要由麻醉專科醫師施作，亦無須依醫療法第63條規定，於取得病患簽署麻醉同意書後始得為之。且依陳牙醫診所關於乙○○之病歷（下稱系爭病歷）記載，陳勇吉於拔除牙齒前已向乙○○說明副作用及風險，並取得乙○○瞭解及同意，足證陳勇吉確實已盡告知義務。又系爭麻醉藥品一瓶之容量最多為18c.c.，陳勇吉於注射時以平均每分鐘最多注射0.9c.c.之速度注射於牙床組織，並未直接注入血管中，自無麻醉劑中毒之可能。是陳勇吉當時替乙○○注射系爭麻醉劑，並無疏失之處。
（二）本件發生「蜘蛛膜下腔出血暨腦幹中風」，係因乙○○自身已罹患有椎動脈瘤，因椎動脈瘤所致，縱乙○○有因拔牙手術本身引起之焦慮或者系爭麻醉劑藥物注入血管中，可能引起血壓之升高，惟若乙○○並無椎動脈瘤，亦不會因血壓升高間接造成「椎動脈瘤剝離」及「蜘蛛膜下腔出血暨腦幹中風」，本件實與陳勇吉之注射行為並無因果關係。況乙○○罹有椎動脈瘤自己並不知情，亦未告知陳勇吉，更非陳勇吉所能預見，自不能歸責於陳勇吉。
（三）乙○○係於00年0月00日生產，至94年4月1日已過產後6週的產褥期，其身體生理機能已重回未懷孕時之狀態，已非妊娠後之婦女，況在一般生產過程中，系爭麻醉劑亦常用來作為會陰切開術之止痛用，而由系爭麻醉劑之原廠說明書可知亦可使用於孕婦者，乙○○亦曾於生產過程接受會陰切開術及縫合術而施用系爭麻醉劑，則陳勇吉將系爭麻醉劑用於已非屬妊娠後之本件病患，實無不當之處，且乙○○更無因此會有強烈反應之虞。陳勇吉就系爭麻醉劑之使用並無過失。
（四）依系爭病歷記載，乙○○於當天下午5時4分突然喪失意識，陳勇吉立即於一分鐘內迅速將乙○○送往隔鄰景美醫院急診室，並無延誤。乙○○當時雖有頭痛、意識喪失之情形，但生命跡象仍屬穩定，陳勇吉尚無必要將乙○○留置於診所內而施以不必要處置，故陳勇吉立刻將乙○○轉送景美醫院之處置，並無不當。
（五）乙○○重複請求醫療費用及看護費用，且要求鉅額賠償喪失勞動能力損害、復健費用及非財產上損害，顯無理由。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於陳勇吉部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
(二)答辯聲明：⒈乙○○之上訴及擴張之訴均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）乙○○並無過敏病史，曾於88年9月15日及89年10月26日至訴外人天主教耕莘醫院，分別接受左大腿纖維瘤切除及背部脂肪瘤切除手術，於前開手術中均曾施打過系爭麻醉劑，而乙○○於00年0月00日生產時，亦曾使用系爭麻醉注射劑。
（二）陳勇吉於94年4月1日為乙○○施行下排智齒拔牙，對乙○○施打系爭麻醉劑。根據系爭病歷，施打麻醉藥品時間為同日下午5時02分、乙○○喪失意識之時間為同日下午5時04分。
（三）乙○○經台大醫院判定病因為「椎動脈剝離併腦幹中風暨蜘蛛膜下腔出血」。
（四）陳勇吉具有麻醉專業能力，得以實施口內局部麻醉注射。系爭麻醉劑Xylonor3%含量，為1.8毫升包裝之口腔注射麻藥，每1.8毫升中含54毫克之Lidocaine，含血管收縮作用之noradrenaline3.6毫克。而一般拔牙時，麻藥內含noradrenaline，係屬牙科醫療常態範圍。
四、兩造之爭點及論斷：乙○○主張：陳勇吉因過失不當施打系爭麻醉劑，且延誤急救，致其腦部缺氧、昏迷而成植物人，違背兩造間醫療契約債之本旨而為不完全給付，自應賠償乙○○因此所受損害等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：(一)陳勇吉對乙○○所為之醫療行為有無疏失？
(二)陳勇吉之行為與乙○○所受損害之間，有無因果關係？
(三)乙○○請求陳勇吉賠償損害，有無理由？茲分別論述如下：
(一)關於陳勇吉對乙○○所為之醫療行為有無疏失之爭點：
１、乙○○於94年4月1日至陳勇吉開設之景美陳牙醫診所就診，當日下午5點02分由陳勇吉給予口內局部注射系爭麻醉劑，以進行拔除左下顎第三大臼齒（38號牙），經施打系爭麻醉劑後數分鐘，乙○○陸續發生頭痛、喪失意識現象，陳勇吉乃停止拔牙醫療行為，於下午5點05分將乙○○送往隔鄰景美醫院急診，乙○○於下午5點06分被送達景美醫院，當時血壓140/80mmHg，脈博64次/分，呼吸12次/分，進行氣管插管給予氧氣急救，並給予靜脈注射急救藥物（epinephrine腎上腺素及類固醇solucortef100mg），因病情未見好轉，下午7點35分轉至台大醫院經由急診入院，神經檢查昏迷指數最初為5分（E1M4Vt，正常為15分），嗣降至為2分（E1M1Vt），並缺乏腦幹反射。電腦斷層血管攝影檢查顯示蜘蛛膜下腔出血，及腦幹多發性缺氧，經加護治療後始穩定，乙○○於同年5月5日出院，然離院時並未復原，出院時診斷為：①左大腦動脈剝離，蜘蛛膜下腔出血，及腦幹缺氧，②呼吸衰竭需呼吸器照護，③尿路感染，④尿崩症。為兩造所不爭執，並有乙○○之系爭病歷、景美醫院病歷及台大醫院病歷（外放）可稽。
２、按醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於過失責任。而醫療行為具有其特殊性，因治療方法之多樣化及各病患體質之差異，醫療行為者對病患之診斷及治療方法之認定，常有差異，然其選擇及判斷醫療方法時仍須符合一般醫學水準認為適當之醫療方法，即醫療行為人注意義務之內容，自須事後觀察該醫療行為人診治行為時必須具備之專業之醫學技術及知識為標準。易言之，在醫療領域中，對醫師之醫療行為的施作，應具其所屬職業通常所具之智識能力，即所謂「常規診療義務」。
３、茲就陳勇吉對乙○○所為上開醫療行為有無疏失，審究如下：
⑴陳勇吉對乙○○使用系爭麻醉劑之麻醉計畫擬定部分：
①Lidocaine常被作為身體周邊、四肢外部手術時局部
施打之麻醉劑。因此，亦會被用於產婦進行「會陰切開術」時使用。產婦分娩後2個月，如因必要因素需要拔牙時，接受注射麻醉藥劑Xylonor並無不可，只要劑量控制在合理安全範圍內以正確方式施打，是可以接受的。產後6星期內可稱作「產褥期」，而詹淑雲係於00年0月00日生產，其於94年4月1日接受陳勇吉進行下排智齒拔牙醫療行為時，已達產後8星期，原則上已經是在「產褥期」之後，或可稱為後產褥期，此有行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）編號0000000鑑定書之鑑定意見㈤可參（見本院卷㈡頁100），準此，陳勇吉於乙○○產後8星期，因對之進行下排智齒拔牙需局部麻醉，決定為乙○○使用系爭麻醉劑，並無違反醫學常規或醫界用藥習慣。
②又乙○○並無糖尿病、心臟血管方面疾病，亦無藥物
與食物過敏病史，為兩造所不爭執，並有系爭病歷影本附卷可稽（見原審卷頁35），且其前於88年9月15日及89年10月26日至訴外人天主教耕莘醫院，分別接受左大腿纖維瘤切除及背部脂肪瘤切除手術，並於上開手術中均曾施打過系爭麻醉劑，嗣於00年0月00日生產時，亦曾使用系爭麻醉劑以施行會陰切開術及縫合術，亦為兩造所不爭執。由此 益徵 ，陳勇吉在為詹淑雲進行下排智齒拔牙醫療行為時，因局部麻醉之需要，而決定對於乙○○使用系爭麻醉劑，應認符合常規診療之注意義務。
⑵陳勇吉為乙○○施打系爭麻醉劑之過程部分：
①按麻醉係屬醫師法第28條第1所稱之醫療業務行為，
此項醫療業務行為原則上須取得合法醫師資格者始得為之。而目前國內牙醫執業，其口腔內拔牙處置之局部麻醉概由牙醫師進行注射；牙醫師之養成訓練中，已有牙科麻醉、解剖及藥理之課程，故口內之局部麻醉注射是擁有衛生署證照之牙醫師所實施之合法的醫療行為，此有醫審會編號0000000鑑定書之鑑定意見㈠可憑（見本院卷㈡頁102）。則陳勇吉既為擁有衛生署證照之牙醫師，其為乙○○實施口內局部麻醉注射，核屬合法之醫療行為。
②又系爭麻醉劑為1.8毫升包裝之口腔注射麻藥，每1.8
毫升中含54毫克之Lidocaine，含血管收縮作用之noradrenaline3.6毫克。一般拔牙時，麻藥內含noradrenaline，係屬牙科醫療常態範圍，為兩造所不爭執。而依醫審員會編號00000000號鑑定書鑑定意見㈢所載：「……一般而言，拔牙施打3毫升左右係屬合理範圍。」（見本院卷㈡頁103），陳勇吉僅為乙○○施打一劑之系爭麻醉劑，亦有系爭病歷可證（見原審卷頁35），足認陳勇吉於施打系爭麻醉藥之使用劑量控制在合理安全範圍內。
③習慣上口腔局部麻醉注射未必會做回抽，且注射器亦
未必有回抽裝置，病歷上鮮少見有記載。注射之時間長短與劑量多寡，才是最重要關鍵。此有醫審員會編號00000000號鑑定書鑑定意見㈦可稽（見本院卷㈡頁103-104）。是乙○○以陳勇吉未回抽注射器為由，主張未依正確方式施打云云，難認有據。
⑶陳勇吉發覺乙○○身體發生異常變化之處理部分：
①依系爭病歷之記載，乙○○係於事發當日下午5時02
分經施打系爭麻醉劑，於5時04分告知頭痛，其後失去意識，陳勇吉於5點05分將乙○○送至景美醫院急診室，並註記牙齒未拔除，與病患家屬連絡（見原審卷頁35）。由此堪認，陳勇吉於乙○○喪失意識，隨即停止拔牙診療行為，於1分鐘內將乙○○送往景美醫院急診室急救。
②而陳勇吉上開處置行為，經醫審會鑑定結果認為：「
病人發生暈厥意識喪失後，其處置為停止進行手術及後送景美醫院，是正確且符合醫療常規。依陳勇吉病歷17:05及景美醫院病歷到診17:06應為立即後送之醫療措施，尚無不當。」等語，此有該會編號00000000號鑑定書鑑定意見㈤及㈦可憑（見原審卷頁130正反面、本院卷㈡頁103-104）。準此，陳勇吉於發現詹淑雲身體發生異常變化，隨即停止拔牙並送醫急救等處置行為，尚無疏失不當之處。乙○○主張陳勇吉於本件急救過程延誤而有過失云云，尚難採信。
⑷參以有關陳勇吉於其執行醫療業務，對於病患乙○○看
診、施用麻醉藥劑、發覺病患身體發生異常變化、送醫急救等過程，經送醫審會鑑定，其鑑定意見亦表示：「總體而言，陳醫師對於病人看診、施用麻醉藥劑、發覺病人身體發生異常變化、送醫急救等過程，尚未發現有疏失之處。」，此有該會第0000000號鑑定書之鑑定意見在卷可參（見本院卷㈡頁104）。是尚難認陳勇吉對乙○○所為上開醫療行為有違反「常規診療義務」之疏失。
(二)關於陳勇吉之行為與乙○○所受損害之間，有無因果關係之爭點：
１、按損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因事實間，所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，均足以發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果，則該條件與結果並不相當，僅屬偶發之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。
２、乙○○主張其經注射系爭麻醉劑後所出現之症狀，與該麻醉劑可能引發之症狀相符，故陳勇吉注射系爭麻醉劑之行為與其損害間具有因果關係等語。為陳勇吉所否認，並辯稱：本件發生「蜘蛛膜下腔出血暨腦幹中風」，係因乙○○自身罹患有椎動脈瘤所致等語。經查：
⑴一般麻醉劑直接注入口腔血管之機會並不高，而拔除左
下顎第三大臼齒（38號牙），一般麻醉針劑並非直接注射於第三大臼齒牙床骨內，而是應以下顎神經阻斷方式施行局部麻醉。下顎神經幹入口位於下顎骨上行枝內側，組織間隙深部，周圍及附近有同名之動靜脈叢及更深處則有翼下顎靜脈叢。至於第三大臼齒周圍之下顎骨組織，則僅含下顎動靜脈位於骨骼內之末梢分枝。此有醫審會第0000000號鑑定書之鑑定意見㈠㈡可參（見本院卷㈡頁99）。本件依乙○○系爭病歷「94.4.1治療：
#38牙齒急性齒髓炎，5:02PM處理/一劑Lidocaine麻醉劑3%（1:25,000epinephrine腎上腺素）頰舌浸潤（infiltration）麻醉」之記載（見本院卷頁33、34），尚難認陳勇吉有將系爭麻醉劑注射入乙○○血管內之情形。是乙○○主張顏面血管分布眾多，陳勇吉針對第38號牙齒注射麻醉藥，注入血管之機率甚高，故陳勇吉有將系爭麻醉劑注射入血管中云云，尚乏所據而難以遽採。
⑵關於系爭麻醉劑Xylonor如注射入病患之口腔血管中，
會產生之徵狀及最嚴重之結果，經詢之醫審會則表示：「Xylonor麻醉劑如直接注射入病人之口腔血管中，形成瞬間血液內之高濃度可將導致頭暈目眩、噁心、壓迫感之中樞神經抑制症狀及血壓降低、呼吸急促、缺氧等心血管病發情況。但由於麻醉劑內亦含1%之腎上腺素（epinephrine），濃度為1/20000，卻反而可能導致心跳加快心臟冠狀動脈收縮，及血壓上升之現象。」此有醫審會第0000000號鑑定書之鑑定意見㈠可參（見本院卷㈡頁99）。而本件乙○○經施打系爭麻醉劑後數分鐘，發生頭痛、喪失意識現象，固與上述中樞神經抑制症狀相仿，惟其當時脈搏72/分，呼吸18/分，屬正常範圍（見原審卷頁36、本院卷㈡頁102），於當日下午5點06分被送達景美醫院時，血壓140/80mmHg，脈搏64次/分，呼吸12次/分（見本院卷㈡頁98），尚無上述心血管病發之現象，即難據此遽認陳勇吉確有將系爭麻醉劑注射入乙○○口腔血管中之行為。
⑶而乙○○送至景美醫院、台大醫院前已發生暈厥、意識
喪失近似休克之現象，於台大醫院進行各項檢查，證實嚴重之腦蜘蛛膜下腔出血、腦幹缺氧動脈瘤剝離已發生（見醫審員會第00000000號鑑定書鑑定意見，本院卷㈡頁103）。依台大醫院對於乙○○所進行檢查之放射性報告顯示：「94/4/2,THORACICAORTOGRAPHY：……
1.SuspecteddissectionaneurysmintheleftdistalVAaswellasdissectingstenosisordue
topriroembolizationatthegenuoftheright
PCA.（疑似於左遠端椎動脈有動脈瘤破裂及狹窄症或因先前右側大腦後動脈栓塞導致而成），此有台大病歷（外放）第5-6頁記載可憑（見本院卷㈡頁12）。而台大醫院拷貝光碟之影像內容，與上開病歷摘要第5-6頁所載放射線報告之內容確屬相符，亦經醫審會鑑定無訛，有該會第0000000號鑑定書之鑑定意見㈢可稽（見本院卷㈡頁100）。
⑷又系爭麻醉劑（Xylonor）之仿單上並未註明「蜘蛛膜
下腔出血暨腦幹中風」為此藥之併發症。本件之「椎動脈瘤剝離」及「蜘蛛膜下腔出血暨腦中風」，較多機會是因病人本身已有椎動脈瘤存在，形成潛在危險因子，一旦發生身體生理狀況之劇烈變化，血壓升高亦可能引起，如本件上述之後續意外。醫學上動脈瘤，由於動脈組織腔壁其結構猶如近似已腐朽之老舊房屋牆壁，表層及深層結構脆弱極易塌陷。故當椎動脈瘤本身因結構受到血壓上升，超過其結構強度之極限或臨界值時，便可能形成動脈不同層次之內外壁破裂，或整層撕裂導致內外壁剝離，大量血液湧入剝離處滲流至中樞神經系統附近之疏鬆組織間隙，蜘蛛膜下腔該腔隙湧入血液或本身撕裂出血壓迫腦幹，則進一步造成神經組織受壓導致缺氧形成所謂中風。而病人因拔牙手術引起之焦慮、或Xylonor內含之腎上腺素注入血管內，皆可能引起血壓之升高而間接造成上述併發症，亦有醫審會第0000000號鑑定書之鑑定意見㈣、㈥可參（見本院卷㈡頁100）。
⑸互核以觀，堪認「蜘蛛膜下腔出血暨腦幹中風」並非系
爭麻醉劑之併發症狀。本件乙○○所發生之「蜘蛛膜下腔出血暨腦幹中風」症狀乃因其椎動脈瘤破裂所造成，而其因拔牙手術引起之焦慮、或Xylonor內含之腎上腺素注入血管內，皆可能引起血壓之升高而間接造成上述併發症。是乙○○否認其有動脈瘤存在，尚不足採。而陳勇吉為乙○○施打一劑之系爭麻醉劑，其使用劑量控制在合理安全範圍內，復乏確證可認陳勇吉將系爭麻醉劑注射入乙○○口腔血管中，已如上述，且在一般情形上，縱將系爭麻醉劑Xylonor注射入病患之口腔血管中，依客觀之審查，不必皆發生此「蜘蛛膜下腔出血暨腦幹中風」之結果，則依前開說明，應認陳勇吉注射系爭麻醉劑之行為與乙○○發生「蜘蛛膜下腔出血暨腦幹中風」之結果尚非相當，其間難認為有相當因果關係。
３、乙○○另主張陳勇吉於注射系爭麻醉劑前未說明注射所生之副作用，已違反說明義務等語；惟為陳勇吉所否認，並抗辯其已依法說明等語。茲查：
⑴按醫療法第63條第1項前段規定：「醫療機構實施手術
，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」；又同法第81條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」之規定，於醫師法第12條之1亦有相同明文。此乃因醫療行為雖有普遍公認之醫療常規，但受限於醫療技術及知識之有限性，以及病患體質之不同，醫師所採取之手術，難免有一定程度之失敗風險，若責令醫療機構或醫師個人，必須就此風險之發生負絕對責任，將迫使醫療機構或醫師採自保性之醫療措施，對於提高人類整體醫療水準，將構成明顯阻礙，對於病患而言，亦無法獲得可能之最佳醫療。然若醫療機構或醫師就實施手術所發生之一切風險，均不必負其責任，亦無異將病患之身體、健康或生命權，全交由醫療機構或醫師處分，侵犯病患對於自己身體、進度或生命權之自主支配權利。為兼顧醫病間不同利益與立場，法律乃要求病患應先就其患病情形為說明（即主訴），次由醫療機構說明手術成功率或可能發生之併發症及危險，使病患充分知悉實施手術必要性、實施或不實施手術之風險及實施手術可能發生併發症之風險，再由病患基於自己責任之法理，就是否實施手術為決定，並承擔其所為決定之風險。因此，醫療機構或醫師依前開規定所應說明之義務，當限於與手術必要性、手術及併發症風險之判斷、評估有關者為限，其未盡說明義務所應負之責任，亦限於因未盡說明義務，致病患承受手術失敗或併發症之結果。
⑵本件陳勇吉所為之拔牙行為，係屬門診手術，自有上開
法條之適用。而依系爭病歷之記載：乙○○於94年1月3日至陳勇吉之景美陳牙醫診所就診，經診斷第38牙齒急性齒髓炎，而進行神經管緊急處理治療。嗣於同年4月1日再至該診所，乙○○主訴「拔牙」，經陳勇吉診斷「#38牙齒急性齒髓炎，向病患解釋#38牙齒的問題無法解決且需要拔除之風險/益處/替代方案評估，拔除#38牙齒也告知病患並取得瞭解同意。」（見原審卷頁36），堪認陳勇吉已就系爭拔牙手術之必要性及手術之風險評估等情事盡告知之義務，並經乙○○表示知悉而同意實施系爭拔牙手術。況本件乙○○所發生之「蜘蛛膜下腔出血暨腦幹中風」症狀乃因其椎動脈瘤破裂所造成，並非系爭麻醉劑之併發症狀，與陳勇吉注射系爭麻醉劑之行為間，並無相當因果關係，已如上述，則縱認陳勇吉於注射系爭麻醉劑前未依上開規定取得乙○○簽署之麻醉同意書面而未善盡說明之義務，與乙○○發生上開症狀間，亦無相當因果關係，自無從責令陳勇吉須就乙○○因上開症狀所生損害，負賠償責任。
(三)關於乙○○請求賠償損害之爭點：
１、乙○○依不完全給付之法律關係請求部分：⑴按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，
致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。同法第227條之1則規定；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第19
2條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。又依民法第230條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。因此關於不完全給付之可歸責性，固應類推適用民法第230條規定，由債務人就其不可歸責事由負舉證責任。惟債權人依上開規定向債務人請求損害賠償，仍應就債務人有不完全給付致其受有損害負舉證之責任。
⑵本件兩造間締結有償之醫療契約，約定以陳勇吉拔除乙
○○之下排智齒即第38號牙齒為目的，為兩造所不爭執，則依契約當事人之締約真意，陳勇吉所負有主給付義務之內容，為「完成第38號牙齒拔除之治療程序」，且應依民法第535條後段之規定，負善良管理人之注意義務。而陳勇吉為準備完全履行上述主給付義務，遂對乙○○施打系爭麻醉劑，以便於實施拔牙，則該項麻醉注射劑之注射，衡其性質應屬於從給付義務之履行；因此陳勇吉有義務在對乙○○麻醉之前，先了解乙○○之情形，擬定麻醉計畫，並於施打過程盡善良管理人之注意義務，以確保乙○○於麻醉後能安全地甦醒。而陳勇吉對於乙○○看診、施用麻醉藥劑、發覺乙○○身體發生異常變化停止拔牙而將送醫急救等過程並無疏失，且乙○○於麻醉後未能安全甦醒而發生「蜘蛛膜下腔出血暨腦幹中風」症狀，乃肇因於其椎動脈瘤破裂所造成，與陳勇吉之行為間，並無因果關係，既如上述，應認陳勇吉履行施打麻醉劑之從給付義務，尚無未依債務本旨提出給付致生損害於乙○○之情形，且其未能繼續完成拔牙之主給付義務，亦因不可歸責於己之事由所致。是乙○○依不完全給付之法律關係，請求陳勇吉負損害賠償責任，尚屬無據。
２、乙○○依侵權行為之法律關係請求部分：⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任，民法第184條第1項前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦有明文。依此規定，並無醫師應就其醫療行為先負無侵權行為舉證責任之情形，如由主張醫師有過失行為者，先負舉證之責，尚無違反上開規定或有顯失公平之情形。
⑵乙○○既未能舉證證明陳勇吉之醫療行為有過失，即經
送醫審鑑定結果，亦認陳勇吉之醫療行為並無過失，而乙○○所發生之「蜘蛛膜下腔出血暨腦幹中風」症狀乃因其椎動脈瘤破裂所造成，與陳勇吉之醫療行為間，並無相當因果關係，亦如上述，則乙○○依侵權行為之法律關係，主張陳勇吉應賠償損害，亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，乙○○依民法第227條、第227條之1、第184條第1項前段、第193條、第195條第1項之規定，請求陳勇吉給付18,921,029元（11,626,754＋7,294,275＝18,921,029）及自94年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，亦應駁回。
原審判命陳勇吉給付11,626,754元（即看護費用3,542,251元、喪失勞動能力之損害7,084,503元及精神慰撫金100萬元）本息，並為假執行之宣告，尚有未洽，陳勇吉就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，駁回乙○○於第一審之訴及假執行之聲請。至原審就上開7,294,275元本息部分（即醫療費用2,436,480元、喪失勞動能力1,410,321元、復建費用1,447,474元及精神慰撫金200萬元）為乙○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。乙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又乙○○於本院二審程序擴張起訴請求陳勇吉應再給付醫療費用203,517元本息，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件乙○○之上訴及擴張之訴均為無理由，陳勇吉之上訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月31日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官林麗玲法官鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月6日
書記官劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。