裁判字號：臺灣屏東地方法院111年訴字第789號刑事判決
裁判日期：民國112年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決111年度訴字第789號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告楊茂詠指定辯護人黃尚仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4964號、111年度偵字第8570號）本院判決如下：
主文楊茂詠犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號「主文及宣告刑」欄所示之刑及沒收。
事實
一、楊茂詠明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，於附表一編號1至3所示之時間前，獲悉 陳孟田 有意向其購買第二級毒品甲基安非他命，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先向 李明發 購得之第二級毒品甲基安非他命後，再於附表一編號1至3之時、地，分別以附表一所示價金販賣甲基安非他命予陳孟田。嗣因警於民國111年4月18日持本院核發之搜索票，對楊茂詠位在屏東縣○○市○○○巷000○00號住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告楊茂詠及其辯護人於本院準備程序、審理時均同意有證據能力（本院卷第120、223-230頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承如附表一編號1至3之時間前，有向李明發購買第二級毒品甲基安非他命，並於附表一編號1至3之時、地交付甲基安非他命予陳孟田，有各收3千元之對價，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：3次都是跟陳孟田合資向李明發購買甲基安非他命，再以原價依陳孟田出資比例朋分陳孟田，故無營利意圖，不知是否因未借陳孟田1,000元，令其懷恨稱我販賣第二級毒品等語(本院卷第121、124、168頁)；辯護人則為被告辯稱：被告本身亦施用甲基安非他命，被告3次均與陳孟田合資，由被告向李明發購買毒品，依出資額分予陳孟田施用，並無販賣行為及營利意圖等語(本院卷第182、232頁)，經查：
㈠被告確有於附表一編號1至3所示之時間前，先向證人李明發
購得甲基安非他命，再於附表一所示之時間、地點，分別交付甲基安非他命予證人陳孟田，並各收取3千元等情，業據被告於警詢、偵查、準備程序、審理供述在卷(警卷第63-69頁；偵一卷第21-39、169-171頁；本院卷第121、124、168頁)，核與證人陳孟田於警詢、偵查、審理之證述、證人李明發於警詢、偵查之證述大致相符(警卷第139-147頁；偵一卷第99-129、187-189、197-213、221-222頁；本院卷第170-181頁)，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品照片、附表二編號3手機(下稱本案手機)內被告與證人李明發對話紀錄截圖暨照片、被告所有門號0000000000之通聯調閱查詢單、本院111年聲搜字第296號搜索票、蒐證照片、證人陳孟田另案遭扣手機内與被告之LINE通聯紀錄翻拍照片、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局潮州分局扣押物品清單、扣押物品清單等件在卷可稽(警卷第149-53、203頁；偵一卷第45-53、55-59、63、
65、145-151、153-155、157-165、195-199、215-219頁；偵二卷第31、37頁；本院卷第41頁)，且有如附表二所示之物扣案為憑，是被告有收取價金並交付甲基安非他命之販賣第二級毒品之外觀，堪予認定。被告既以前詞置辯，則本案之爭點厥為被告是否基於營利意圖而為上開行為。㈡被告主觀上是否具營利意圖而販賣本案毒品：
⒈按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平(最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照)。
⒉查被告於附表一編號1行為時，為37歲且智識正常之成年人，
並因施用毒品之習，經觀察、勒戒，甫於109年11月24日出勒戒所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（本院卷第22-23頁），其對於甲基安非他命之價格昂貴、取得不易，且毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節，當知之甚詳，倘無利可圖，猶無甘冒重典風險而貿然為之。
⒊斟以證人陳孟田於審理證稱：「(問：被告有當你面對毒品秤
重?)我在樓下等，我不知道等語」、「(問：被告有無當你面把買回來毒品分裝一人一半?)有」、「他在家樓下鞋櫃那邊倒的，我看兩包量差不多，拿了就走」、「(問：若你知道你出資3千，被告出資2千，但兩人各分一半，你認為被告有無賺錢?)」有、「(問：你根本沒看到被告將毒品過磅?)對」、「(問：你現在覺得被告有沒有賺錢)有，剛剛回答檢察官稱認為被告沒賺，是因為我覺得被告出資跟我一樣，所以拿一半」等語(本院卷第176-177、179頁)，已陳明被告未曾在其面前過磅分裝毒品，其根本不知道被告朋分數量是否與被告出資比例相符，故上開證詞無從為有利被告之認定，且依其所證，被告是直接收取價金後，將一包甲基安非他命交付，顯然是由被告自己決定收取3千元價金後，要給證人多少數量之毒品，而被告既花費時間、力氣，顯無理由不將本求利賺取利益。
⒋被告雖於準備程序中辯稱：當面以磅秤朋分半數給證人陳孟
田等語，於112年7月26日審理中則辯稱：本案3次都是合購等語(本院卷第122、168頁)，然究其所辯前後不一：
⑴被告於111年4月19日警詢供稱「我打給藥頭(綽號： 發仔 )，
約定在我住處，我以3千元的價格先行跟他購買安非他命，等藥頭(綽號：發仔)離開我住處後，我在打LINE給陳孟田，然後陳孟田直接來我家，我再將價格3千元的安非他命給陳孟田」等語(偵一卷第25-27頁)，顯與其於本院所稱「向李明發購買超過3千元之安非他命，當面以磅秤朋分給陳孟田」等語不合，且未主張曾以磅秤確認、朋分，則被告若向李明發購毒數量超過3千元，不曾以磅秤確認，而是自行決定朋分給證人陳孟田之數量，實無理由不從數量中取得利益。⑵被告於111年4月19日偵訊中供稱：是幫陳孟田購買安非他命
等語(偵一卷第170頁)，而未主張合購，其辯解顯與準備程序、審理所辯不合。
⑶被告於112年7月26日審理中辯稱「分給證人陳孟田時，因為
趕時間，所以未經磅秤，而是以肉眼朋分一半」等語(本院卷第181頁)，顯與其於準備程序所辯磅秤朋分一半給證人陳孟田不合。且其於審判期日經本院提示磅秤之扣押物品目錄時，被告又稱「該磅秤是我用來分裝毒品給陳孟田」等語(本院卷第227頁)，說詞顯然一再反覆矛盾。再被告自承所謂合購，證人陳孟田均固定出資3千元，但被告出2千元、3千元等節，則其供承一律分得一半數量之毒品，益徵其確有從中營利之意思。承此，則當被告並無出資(被告有無出資，除其辯解外，無其他證據可佐)，或即使出資一半時，殊難想像不會從中牟利。
⒌至被告辯稱證人陳孟田因借錢1,000元未果而稱其販毒一節，
所涉借貸金額甚微，酌以毒品危害防制條例第17條第1項供出來源之減、免其刑規定，其上手舉凡販賣、轉讓之人皆屬之，則不論被告係販賣或轉讓，證人陳孟田均有減刑規定之適用，難謂證人陳孟田有羅織誣攀之必要，況被告對陳孟田審理中證詞並未主張有何不實之處，是被告上詞未足憑採。綜上，被告所辯既有上述前後矛盾，及與事理、證人證詞不合之處，難以採信，更可徵其販賣毒品予陳孟田時，具營利意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯均屬事後卸責之詞
，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名及罪數：
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表一之3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項所明定。被告於警詢供稱其本案毒品來源，業經偵察機關據以查獲證人李明發，復據證人李明發於警詢、偵查中坦承斯情(偵一卷第21-39、203-205、221頁)，檢察官對此亦無歧詞(本院卷第231頁)，故被告得依前開規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、準備程序及審判中均否認販賣第二級毒品之犯行，自無上開規定適用。㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無循正途謀生之能力，明知甲基安非他命屬第二級毒品，具有成癮性、濫用性及社會危害性，戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，乃我國法律所嚴令禁絕，竟仍為牟取個人不法利益，基於營利之目的，販賣3千元之第二級毒品甲基安非他命共3次予證人陳孟田，所為實屬不該，復於犯罪後飾詞否認犯行，於犯罪後態度部分，尚無從為對其有利之考量。兼衡被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行，及被告於審理中所 陳國中 肄業、前從事月收入約2至3萬元之道路施工業，育有1名16歲女兒之智識、家庭生活、經濟狀況(本院卷第15-23、233頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
㈣不定應執行刑之說明：
自臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告尚涉其他案件(本院卷第15-22頁)，參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，被告本案成立3罪日後可與被告所犯他案所判處罪刑定應執行刑，宜待相關判決確定後，另由對應之檢察官聲請法院酌定之，爰不予定應執行刑，併予敘明。
四、沒收：㈠又扣案如附表二編號2之夾鏈袋、編號3之手機1支(含SIM卡2
張)，各係被告預備用於販毒及聯繫販毒所用，業據被告於警詢、準備程序、審理自承無訛(偵一卷第23頁；本院卷第1
22、227頁)，應分別依刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈡至附表二編號1之電子磅秤，被告雖於審理中供承用於秤重分
裝甲基安非他命予證人陳孟田，惟經本院認定此揭所陳，前後矛盾及與事證未符，尚難採信，業如前述，故該電子磅秤與附表二編號4之手機，均難認被告有用於本案犯罪，爰不予宣告沒收。
㈢證人陳孟田交付被告之3次購毒價金各3千元，業經本院認定
如上，自屬被告之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃怡臻提起公訴，檢察官廖期弘到庭執行職務。
中華民國112年10月17日
刑事第三庭審判長法官莊鎮遠
法官黃郁涵法官曾迪群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國112年10月17日
書記官李宛蓁附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號販賣對象販賣時間/地點販賣毒品種類及所得（新臺幣）主文及宣告刑1陳孟田109年11月間某日/屏東縣○○市○○○巷000○00號甲基安非他命(重量不詳)，3000元楊茂詠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。2陳孟田110年7、8月間某日/屏東縣○○市○○○巷000○00號甲基安非他命(重量不詳)，3000元楊茂詠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。3陳孟田110年11月4日20時許/屏東縣○○市○○○巷000○00號甲基安非他命(重量不詳)，3000元楊茂詠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。附表二：
編號物品名稱及數量性質或檢驗結果沒收依據1電子磅秤1台2夾鏈袋1批預備販賣毒品所用刑法第38條第2項3三星牌手機（IMEI：000000000000000，含門號0000000000、0000000000之SIM卡2張)1支販賣毒品所用毒品危害防制條例第19條第1項4手機IPHONE6S（IMEI：00000000000)0支《卷證索引》簡稱卷宗名稱偵一卷臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第4964號卷偵二卷臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8570號卷警卷潮警偵字第11131495500號卷本院卷本院111年度訴字第789號卷