裁判字號：臺灣新北地方法院93年建字第3號民事判決
裁判日期：民國95年03月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決93年度建字第3號原告興南游泳池設備有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳昭全 律師被告升皇營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 孫劍履 律師複代理人 張孝詳 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾參萬參仟柒佰零捌元及自民國九十三年二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十九；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾柒萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰柒拾參萬參仟柒佰零捌元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由：
一、原告主張：㈠被告於民國92年1月15日將其所承攬台北市政府工務局公園
路燈工程管理處之臺北市十三號溫水游泳池新建工程（以下簡稱系爭工程）再發包予原告，雙方並簽訂工程發包承攬書，約定工程總價未稅新台幣770萬元（含稅為808萬5,000元），付款方式為訂金款、池體材料進場、設備主機進場時各付款20%，全部按裝完成付款30%，試車完成付款5%，每期計價款應扣除10%之保留款，尾款於工程完成，經驗收合格，開立60天票期，附上最後一期完稅證明後一次付清。上述訂金款20%、池體材料進場20%、設備主機進場20%之應付款每期各161萬7,000元，被告已分別於扣除10%之保留款後如數給付（合計扣除保留款48萬5,100元，給付436萬5,900元），全部按裝完成時30%之工程款242萬5,550元，被告則僅給付181萬6,125元，尚有60萬9,375元未給付。兩造於92年7月21日就上開新建工程又追加部分工程（以下簡稱追加工程），約定承包價格未稅為57萬元（含稅為59萬8,500元），被告均未給付。為此⑴先位主張：系爭工程及追加工程已全部完工，並於92年11月13日經業主認定竣工，復經業主驗收，系爭工程之本工程含稅總價808萬5,000元，被告僅給付618萬2,025元，尚應給付190萬2,975元；追加工程含稅總價59萬8,500元，被告均未給付，二者合計250萬1,475元，爰依契約約定及民法第505條規定請求被告給付承攬報酬250萬1,475元。⑵備位主張：若法院認為系爭工程及追加工程尚未完成，被告有權終止契約，依民法第511條規定，被告應賠償原告因終止契約而生之損害即追加工程之報酬59萬8,500元及本工程部分原告因被告終止契約無法取得之保留款及未支付之款項190萬2,975元，總計250萬1,750元。
㈡聲明：被告應給付原告250萬1,475元及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告未依約於92年6月11日以前完工，且於92年10月底起拒
絕進場施工，當時尚有多項工程未完成，且尚存有多達5、60項之重大瑕疵，原告拒絕修補，被告乃於92年11月26日發函原告終止契約，並另行雇工施作完成，經業主於93年4月13日驗收完成。原告應賠償被告自92年10月9日起至93年10月8日止共計359日，每日按總價款9%即6萬9,300元計算之懲罰性違約金共計2,487萬8,700元及被告另行招商承攬所發生之費用及損失250萬元，被告主張以之與本件之工程款抵銷等語。
㈡聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告於民國92年1月14日將其所承攬之「台北市十三號溫水
游泳池新建工程」再發包原告承攬施作，雙方並簽訂「工程發包承攬書」，約定工程總價未稅770萬元。兩造於92年7月21日就上開新建工程又追加部分工程，約定承包價格未稅金額57萬元。
㈡被告目前尚有工程款250萬1,475元拒絕給付予原告。
㈢系爭工程之竣工日期為92年11月13日，驗收合格日期為93年
4月13日。㈣被告曾於92年11月26日以原告違反系爭合約第9條約定為由，發函原告終止系爭合約。
四、本件之爭點及法院之判斷：㈠原告是否已將系爭工程（本工程部分）之設備安裝完成？原
告依契約約定請求被告給付餘欠未付之全部安裝完成30%之工程款60萬9,375元，有無理由？⒈原告承攬系爭工程，經業主認定於92年11月13日竣工，有監
工日報表之記載可證（卷2第613頁），被告雖抗辯稱原告於92年10月底起拒絕進場施工，尚有多項施工未完成云云。
惟查依業主之監工日報表所載，原告承作系爭游泳池、水療池、戲水池、蒸氣室、烤箱等工程，於92年10月30日最後施作水療池配管線工程後，迄至業主於92年11月13日認定竣工，於該期間並無再施作之紀錄（參見卷二第599頁至613頁）；且查業主於同年11月15日辦理第31次估驗時，原告承攬施作項目（即如附件所示土建工程第118項至131項工程）累計估驗數量均達95%以上，有估驗詳細總表附卷可稽（參見卷一第288頁及289頁）。足見業主於92年11月13日認定竣工時，關於系爭游泳池、水療池等工程項目，均係由原告於92年10月30日前所施作完成，且完成比例均達95%以上。
被告抗辯原告於92年10月底起拒絕進場施工，尚有多項工程未完成云云，尚不足採信。
⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條定有明文。
本件兩造關於承攬報承之係約定於各部分工作完成時交付，茲原告已將設備全部按裝完成，依付款條件約定，被告應給付全部按裝完成30%之工程款，於扣除10%之保留款後含稅為218萬2,950元（0000000×0.3×0.9=0000000），被告僅給付181萬6,125元，餘欠36萬6,825元，故原告請求被告給付36萬6,825元，核無不合，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無據，不應准許。
㈡原告施作系爭工程是否經被告試車完成？原告先位主張已完
成系爭工程及追加工程，請求被告給付本工程其餘未付之承攬報酬（扣除前述36萬6,825元）213萬4,650元及追加工程之報酬59萬8,500元有無理由？⒈原告主張其施作之工程業經被告於92年10月30日試車完成之
事實，所憑之證據為卷1第325頁至第329頁之照片，並稱：過濾器、馬達、水療設備整個運轉正常，就是試車通過等語。惟按所謂「試車完成」，係指游泳池過濾系統、循環系統、水質系統、馬達及其他相關工程項目設備系統相互連結後，啟動運作調整至本案契約需求或其他相關規定，在正常運轉下發揮應有功效達72小時以上即屬試車合格，又稱試車完成；本案試車完成於93年2月間，第31次估驗資料內所附有關水療池、游泳池之照片，僅有出水之功能等情，有台北市政府工務局公園路燈工程管理處95年1月4日北市工公工字第09464346300號函覆之內容可憑。原告以卷第325頁至
329頁之照片（即第31次估驗資料之照片）為證，主張已於92年10月30日試車完成云云，尚不足採。
⒉原告又以其於92年11月18日及21日曾依被告通知派員工李家
華等人進場操作所安裝之設備並交付各項設備之使用說明書及出廠證明等資料與被告等情，主張其已經配合被告試車完成云云；然查依原告主張其曾依被告通知派員工 李家華 等人進場操作所安裝之設備並交付各項設備之使用說明書及出廠證明等資料與被告之事實，並不能證明當天過濾器、水療設備等均運轉正常而試車完成。
⒊且業主92年11月26日至同年12月1日初驗紀錄及92年12月31
日初驗複驗紀錄第277項均載明缺鍋爐、過濾系統整合試車紀錄（參見卷二63頁、46頁），足認迄至92年12月31日系爭工程尚未試車完成。原告主張系爭工程業於92年10月30日或92年11月18日、21日經被告試車完承云云，尚不足採信。
⒋至於系爭工程嗣後雖於93年4月13日經業主驗收完畢，然原
告自92年11月26日起即未再進場施工，且系爭工程於92年12月31日尚未完成試車紀錄，則其後以迄至93年4月13日驗收完畢，此期間內完成試車之工作，顯非原告所為。原告主張所施作工程業經試車完成，自非可採。則原告承攬系爭工程，雖已將設備全部按裝完成，然尚未完成試車，即遭被告終止契約禁止原告進入工地，致後續試車、驗收部分均尚未能完成，故原告顯尚未完成全部之承攬工作，可堪認定。
⒌從而原告逕依兩造合約約定及民法第490條、第505條規定
請求被告給付試車完成5%及其後驗收合格剩餘之尾款213萬4,650元，暨追加工程款59萬8,500元，於法尚有未合，不應准許。
㈢被告於92年11月26日以原告違反兩造合約第9條第1項第2
、3、4、5、7款約定為由終止系爭承攬契約，其效力如何？原告備位主張依民法第511條請求被告賠償原告因終止契約所生之損害，有無理由？⒈查兩造合約第9條第1項約定：「乙方（即原告）有下列情
事之一者，甲方（即被告）得終止或解除本合約：....⑵乙方逾規定開工期限3日，或有第六條第1項第⑶款之情事發生或施工人員、機具，設備不足，甲方認為不能依限期完工時。⑶乙方不聽指示或有偷工減料情事者。經甲方以口頭或書面通知要求改善日起十日內仍未改正者。⑷乙方違反本合約各項條款及附件內各項規定或發生變故、身殘、身故被宣告破產或受徒刑處分，而不能履行合約義務者。⑸乙方所用材料、機具、品質、規格等級。數量等與本合約不符合，未調換修正者。⑺因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者（乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預訂進度落後百分之十
五以上者）。」等情，有合約書之記載可憑，被告辯稱因原告有上述之情事，故被告於92年11月26日終止系爭合約云云。惟查：依附件被告與業主第29次估驗詳細表所載（參見卷1第343、344頁），原告承作如附件第118項至第
131項工程，於92年10月15日辦理第29次估驗時，第118至第129項工程，除第123項工程累計估驗數量80%外，其餘工程累計估驗數量均已達95%，第130、131項工程累積估驗數量更達99.5%及100%。再依第31次估驗詳細總表所載（參見卷1第288頁、第289頁），原告承作工程於業主92年11月15日辦理第31次估驗時，第118項工程累計估驗數量達於99.1%，第119項達於99.5%，第120、123、124、
126、127、130、131項則均已估驗達100%，足堪推知原告承攬施作之系爭工程，已幾乎全部經業主估驗付款予被告，且業主更於92年11月13日認定系爭工程竣工，亦如前述。
⒉被告於原告施作幾近完工時，任意指摘原告有上述違約情事
云云，然查兩造合約付款方式欄約定：「池體材料進場限92年3月15日前」、「設備主機進場限92年5月10日前」、「全部按裝完成限92年6月15日前」，有合約書之記載可憑。
惟被告於92年7月17日追加不銹鋼支撐角架等工程時，系爭工程之「水療池機械房一直有地下（室）地下水積水現象，馬達、機械一直無法進場施工」之情形，原告特於追加工程估價單上載明上情，請被告盡快處理，以免延誤工期等語，該估價單經被告之代表簽名確認，僅加載「本工程請興南游泳池全力配合施工....請盡快進場施工」等語，就地下室積水致設備主機無法進場施工乙節，則無否認之詞，另參諸原告主張92年5月24日系爭工程水療池及兒童池之RC結構均尚未施作，迄至同年8月3日鷹架尚未拆除，且兒童池內仍堆放鷹架等情，有原告提出之照片13張附卷為憑（參見卷96至100頁），足見原告主張系爭工程工期延誤，係可歸責於被告等語，堪予採信。台北市政府工務局公園路燈工程管理處95年1月4日北市工公工字第09464346300號函覆內容指稱游泳池過濾系統及循環系統工程於92年7月間進場施作，是遲延進場時間云云，未整體考量原告承攬系爭工程，包括游泳池池體工程、游泳池池體專用磁磚工程等14項工程（參見卷一第17頁），單以原告承攬之游泳池池體過濾系統及循環系統工程於92年7月間進場論斷原告遲延進場施工云云，尚不足為憑。被告以原告違反契約第9條第2款、第7款為由終止或解除合約，於法無據。
⒊次查被告以原告有上述第⑶款：「乙方不聽指示或有偷工減
料情事者。經甲方以口頭或書面通知要求改善日起十日內仍未改正者。」第⑷款：「乙方違反本合約各項條款及附件內各項規定或發生變故、身殘、身故被宣告破產或受徒刑處分，而不能履行合約義務者。」及第⑸款「乙方所用材料、機具、品質、規格等級。數量等與本合約不符合，未調換修正者。」之違約情事，主張終止系爭合約云云，並未據被告舉證證明原告確有該違約情事，且經被告通知改善、調換修正仍未改善、調換修正，或有何不能履行合約義務之情事。被告執上開事由主張終止解除系爭合約，亦於法不合。
⒋惟按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終
止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」本件被告以原告有違反契約之情事主張終止合約，因原告並無所指違反合約之情事，被告以原告違約為由終止合約固非合法，惟民法關於承攬契約既允許定作人得隨時終止契約；則被告以原告違約為由之終止合約雖於法不合，亦應認為已發生任意終止契約之效力，原告主張依民法第511條規定，被告應賠償原告因終止契約而生之損害，並無不合。
㈣原告因被告終止契約所生之損害金額若干？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。原告雖主張以被告尚未支付之工程款250萬1,475元為本件原告因終止契約所受之損害云云，惟查依卷附被告與業主之估驗詳細總表可知，迄至92年11月15日止，原告承攬施作之系爭工程尚有少部分未完全施作完畢（如附件項目118尚有0.9%，119項尚有0.5%，
121、122、125、128、129項均尚有5%尚未施作完畢），就未施作部分，原告既未實際施作，自應扣除施作之成本而計算所受損害，然原告並未舉證證明施作之成本若干，尚無從依此計算原告所受損害。
⒉按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依
自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第1項、第2項定有明文。是本院審酌被告與業主92年11月15日第31次之詳細估驗總表，乃原告施作工程經業主最後估驗之資料，認為按當時原告施作完成並經業主估驗之工程比例及兩造合約之工程明細表所載各項工程之總價，計算被告應支付原告之工程款總額，扣除被告已支付之金額及系爭工程全部安裝完成階段，被告尚應給付原告之36萬6,825元後（該部分原告之請求為有理由，已如前述），以之為原告因被告終止合約所受之損害，尚屬合理，茲計算如下：
⑴附件所示項目120、123、124、126、127、130、13
1項工程，已經業主全部估驗完畢，堪認此部份之工程原告已施作完畢，參照工程明細表所載上述各項工程未稅總價分別為40萬200元、6萬8,400元、51萬7,600元、25萬9,645元、9萬3,540元、7萬3,740元、47萬5,600，合計188萬8,725元，被告應如數給付。⑵附件所示項目118項工程，業主估驗比例99.1%，該項工
程未稅總價218萬5,021元，按99.1%之比例計算工程款金額為216萬5,356元（元以下四捨五入，以下同此）。
⑶附件所示項目119項工程，業主估驗比例99.5%，該項工
程未稅總價88萬3,785元，按99.5%之比例計算工程款金額為87萬9,366元。
⑷附件所示項目121、122、125、128、129項工程，業
主估驗比例均95%，各該項工程未稅總價分別為107萬
414元、33萬2,120元、70萬5,005元、41萬280元、22萬4,650元，合計274萬2,469元，按95%之比例計算工程款金額為260萬5,346元。
⑸以上合計被告應給付之工程款未稅金額為753萬8,793元
，含稅金額應為791萬5,733元。被告已支付之工程款金額為618萬2,025元，扣除已支付金額及前揭36萬6,825元後，原告因被告終止合約所受損害應為136萬6,883元。
⒊從而原告依民法第511條規定請求被告賠償因終止契約所受
之損害136萬6,883元，核屬有據，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無據，應予駁回。
㈤被告主張原告遲延完工應賠償逾期罰款2,487萬8,700元及
應賠償被告另行招商之損失250萬元，並主張與本件工程款抵銷，有無理由？⒈本件原告遲延工期並非可歸責於原告乙節，業如前㈢第⒉點
所述。而本件工程經業主認定於92年11月13日實際竣工，業主於92年11月15日估驗之系爭工程，均係原告於同年10底以前所施作等情，亦經認定如前。且被告並未因系爭工程遲延完工受業主處以任何之違約金而受有損害乙情，亦有原告提出之工程結算驗收證明書影本載明：「履約逾期天數無」、「逾期違約金無」等語在卷可稽（參見卷2第98頁），故尚難難原告有因可歸責於己之事由遲延工期，致被告受有損害之情事，被告主張原告應賠償遲延完工之違約金2,487萬8,700元，並主張與本件工程款抵銷云云，於法不合，不應准許。：
⒉再者，民法關於承攬契約，既允許定作人於工作未完成前隨
時終止契約，則定作人終止契約後，另行招商續行未完成之工作所支出之費用，自應由定作人負擔，殊無請求原承攬人負擔之理。本件被告於92年11月26日任意終止系爭合約後，另行招商就原告尚未施作完成之部分續為施作，所支出之費用本應由被告負擔，被告請求原告賠償，尚嫌無據；且被告亦未舉證證明其所支出之費用若干，被告主張原告應賠償其另行招商之損失250萬元，並主張抵銷云云，自不應准許。
㈥綜上所述，原告依兩造契約約定及民法第505條請求被告給
付承攬報酬36萬6,825元，暨依民法第511條請求被告賠償原告因終止合約所生之損害136萬6,883元，合計給付原告
173萬3,708元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年2月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核無不合，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無據，應予駁回。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年3月30日
民事第三庭法官許月珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年3月30日
書記官劉昌明