裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴緝字第31號刑事判決
裁判日期：民國110年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴緝字第31號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告顏瑞德選任辯護人張信陽法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第36506號、109年度毒偵字第788號），本院判決如下：
主文顏瑞德共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號1至8所示之物均沒收。
被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
事實
一、顏瑞德與 姚明輝 均明知苯基乙基胺己酮、N-Ethylpentylone、硝甲 西泮 均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由顏瑞德於民國108年11月16日下午1時6分許，使用如附表編號7、8所示行動電話在通訊軟體WeChat（下稱微信），以「ID：zxcv00000000」刊載：「各位老闆晚上好!有需要小姐陪伴的朋友歡迎趕快來電唷!本公司立即幫您安排愛心（貼圖)小姐（貼圖)今日小姐一節1400小姐（貼圖)愛心（貼圖)酒（貼圖)咖啡（貼圖)G7酒飲開瓶費400咖啡（貼圖)酒（貼圖)三叉戟（貼圖)電話（貼圖)歡迎老闆/娘們洽詢電話（貼圖）三又戟（貼圖」等暗示販售內含前揭第三級毒品成分之「G7三合一」咖啡包訊息，適為新北市政府警察局新莊分局中港派出所員警發現，佯裝買家以微信通訊軟體與顏瑞德聯繫，並以「飲料」、「5」等暗語，相約以新臺幣（下同）2000元交易內含前揭第三級毒品成分之「G7三合一」咖啡包5包後，相約在新北市○○區○○路○○○號前進行交易。顏瑞德隨即攜帶附表編號1至6所示之「G7三合一」咖啡包6包，並於同日下午
6時38分許騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載姚明輝至交易地點附近，且為免渠等販毒犯行遭人贓俱獲，遂由姚明輝保管前揭毒品在附近等候，待顏瑞德與喬裝買家之員警確認身分後，再以附表編號7、8所示行動電話與姚明輝所使用之附表編號9所示行動電話聯繫，通知姚明輝至新北市○○區○○路○○號處進行交易時，由顏瑞德交付附表編號
1至5所示之「G7三合一」咖啡包5包予佯裝買家之員警，並欲向員警收取價金時，經員警表明身分而當場逮捕顏瑞德、姚明輝而未遂，並於前揭機車車廂內扣得附表編號6所示之「G7三合一」咖啡包1包（姚明輝所涉違反毒品危害防制條例犯行，另經本院以109年度訴字第708號判處有期徒刑1年10月），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告顏瑞德及辯護人均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院109年度訴字第708號卷〈下稱訴字卷〉第200頁、本院110年度訴緝字第31號卷〈下稱訴緝字卷〉第160頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭共同販賣第三級毒品未遂之事實，業據被告顏瑞德於警
詢、偵查及本院中坦承不諱，核與證人即共同被告姚明輝於警詢、偵查及本院中證述情節相符，並有新北市政府警察局新莊分局108年11月16日職務報告1紙、現場照片及扣案物照片16張、微信對話內容翻拍照片9張、對話譯文1份、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份附卷可稽，復有「G7三合一」咖啡包裝6包及行動電話
3支扣案可佐。上開扣案之「G7三合一」咖啡包裝6包經送抽樣鑑定，檢出苯基乙基胺己酮、N-Ethylpentylone、 硝甲西泮 成分，此有臺北榮民總醫院108年11月19日北榮毒鑑字第C0000000號、109年8月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡在卷可證。
㈡按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。觀諸本案犯罪手法，係由被告顏瑞德在網路群組刊登暗示毒品交易訊息，且與佯裝購毒者之員警聯繫確認交易內容後，騎車搭載被告姚明輝共同前往約定地點進行交易，渠等為避免遭員警以釣魚之方式查獲，推由被告顏瑞德單獨出面確認買家身分，待被告顏瑞德認可完成交易時，方通知被告姚明輝攜帶毒品到場，可見被告2人均係以自己犯罪之意思，共同參與本案販毒，各自分擔實施不可或缺之內部分工行為，並相互利用彼此行為，以達成犯罪之目的，是被告2人有共同犯意聯絡及行為分擔至灼，應就全部犯罪結果共同負責。
㈢次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且苯基乙基胺己酮、N-Ethylpentylo
ne、硝甲西泮等毒品本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險，且被告於偵查中供稱：伊是幫「陳 昱皓 」送貨，交易成功每包可以抽100元等語（新北地檢署108年度偵字第36506號卷第187頁），足見被告顏瑞德主觀上係基於營利意圖而與姚明輝共同為販賣毒品犯行，至為灼然。
㈣綜上所述，被告顏瑞德前揭任意性自白核與事實相符，可以
採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，同條例第9條係於同日增訂公布第3項，並於被告行為後之同年7月15日起生效施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
700萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
2.修正後毒品危害防制條例第9條增訂第3項，明定「犯前
5條之罪（按即包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。查附表所示毒品咖啡包含有第三級毒品苯基乙基胺己酮、N-Ethylpentylone、硝甲西泮，屬混合二種以上第三級毒品之混合毒品，如依修正後之毒品危害防制條例第9條第3項規定，應加重其刑至二分之一，修正後增訂之規定顯較不利於被告。
3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
4.據上，經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。
㈡核被告顏瑞德所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告顏瑞德、姚明輝對彼此間之犯罪分工均有所認識，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重與減輕
⒈被告顏瑞德前因違反藥事法案件，經本院以104年度審訴
字第1390號判處應執行有期徒刑1年6月確定，於106年
1月4日假釋出監付保護管束，於106年5月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，有被告顏瑞德之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院釋字第775號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第
1項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。爰審酌被告本案所犯販賣毒品案件，與其前所犯違反藥事法案件之類型、罪質相似，顯見被告未悛悔改過，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，且依本案情節，被告亦無量處最低法定本刑、卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，應依刑法第47條第1項加重其刑。
⒉被告顏瑞德已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交
易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊次按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告顏瑞德於偵查及審判中均自白本案犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。復被告有上開多數刑之加重、減輕事由，爰依法先加後遞減之。
⒋至被告顏瑞德雖供稱其毒品來源為「 陳昱皓 」云云。但經
新北市政府警察局新莊分局員警調閱監視器影像及手機數位鑑識報告，皆未發現被告與「陳昱皓」出入之身影及毒品交易訊息內容等情，有新北市政府警察局新莊分局109年4月1日新北警莊刑字第1094001247號函暨檢附之職務報告1紙、監視器翻拍照片3張、新北市政府警察局新莊分局109年3月20日數位證物勘察報告1份附卷可查，本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用，附此說明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告顏瑞德明知含第三級毒
品苯基乙基胺己酮、N-Ethylpentylone、硝甲西泮等成分之咖啡包對於人體有莫大戕害，竟為圖己利而與被告姚明輝共同著手販賣予他人，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，本案所欲販售之毒品數量及金額，並參酌其於本案之犯罪分工較被告姚明輝為重，及其於本院中自 陳國中 肄業、未婚、業商而經濟狀況小康之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案如附表編號1至6所示之「G7三合一」咖啡包6包，外觀均為相同包裝，經抽樣鑑定含有前揭第三級毒品成分，均屬違禁物，其中附表編號1至5之咖啡包為被告顏瑞德、姚明輝著手販賣之物；附表編號6之咖啡包，亦經被告顏瑞德、姚明輝攜至交易現場， 足認渠 等亦有販賣之意，難認與本案無關，均應依刑法第38條第1項宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之包裝袋，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1項宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡次按所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相
互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年度台上字第3573號判決意旨參照)。扣案如附表編號7、8所示行動電話2支，為被告顏瑞德所有供與被告姚明輝聯繫販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。
乙、公訴不受理部分
一、公訴意旨另略以：被告顏瑞德前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於104年9月18日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第4536號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於108年11月16日下午10時27分為警採尿時點回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌（109年度毒偵字第788號）云云。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。次按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項業於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均於同年7月15日施行（下稱新法）。依新法之規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，3年內再犯施用毒品罪者，則應依法追訴。又參酌最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議多數意見，對於最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議關於初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰之意旨不再供參考，且若犯同條例第10條之罪，距最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。是以依上開規定說明，於
109年7月15日後始繫屬於法院，且被告該次施用毒品犯行係於最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，3年後再犯者，應先經觀察、勒戒，倘檢察官逕行起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決。
三、經查，被告顏瑞德前因施用毒品案件，經依本院104年度毒聲字第576號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年9月18日釋放出所，並由檢察官以104年度毒偵字第4536號為不起訴處分確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告顏瑞德被訴於108年11月16日下午10時27分許為警採尿時點回溯96小時內某時所為本案施用毒品犯行，距其最近1次因犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾3年，依據前揭規定說明，即應再令觀察、勒戒，且不因被告其間是否曾另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而有不同。本案被告顏瑞德因涉犯上開施用第二級毒品罪嫌，經檢察官提起公訴，並於109年7月13日繫屬於本院，此有臺灣新北地方檢察署109年7月10日新北檢德格
108偵36506字第1090069273號函及其上本院收狀戳附卷可查，惟於審理中，因前揭之法律修正情形，檢察官自應依修正後毒品危害防制條例之規定聲請裁定將被告送觀察、勒戒，本件起訴之條件已有欠缺，其起訴程序違背規定，依前揭說明，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第
2項，毒品危害防制條例第19條第1項、第35條之1第2款，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林書伃偵查起訴，由檢察官李淑珺到庭執行職務。
中華民國110年8月6日
刑事第二十庭審判長法官許博然
法官王國耀法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳映孜中華民國110年8月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬──────────┬──────────┬────────┐│編號│物品名稱│備註│沒收依據│├──┼──────────┼──────────┼────────┤│1.│咖啡包（C0000000-0）││刑法第38條第1項││├──────────┤││││毛重：19.2199公克│││││淨重：17.7833公克│││├──┼──────────┼──────────┤││2.│咖啡包C0000000-0│經抽驗含第三級毒品苯│││├──────────┤基乙基胺己酮、N-││││毛重：16.7443公克│Ethylpentylone、硝甲││││淨重：15.5125公克│西泮成分││││取樣：0.3125公克│││││驗餘：15.2000公克│││├──┼──────────┼──────────┤││3.│咖啡包（C0000000-0）││││├──────────┤││││毛重：12.0337公克│││││淨重：10.7960公克│││├──┼──────────┼──────────┤││4.│咖啡包（C0000000-0）││││├──────────┤││││毛重：18.7619公克│││││淨重：17.4738公克│││├──┼──────────┼──────────┤││5.│咖啡包（C0000000-0）│經抽驗含第三級毒品苯│││├──────────┤基乙基胺己酮、N-││││毛重：18.2731公克│Ethylpentylone、硝甲││││淨重：17.0121公克│西泮成分││││取樣：0.3012公克│││││驗餘：16.7109公克│││├──┼──────────┼──────────┤││6.│咖啡包（C0000000-0）││││├──────────┤││││毛重：18.3791公克│││││淨重：17.1181公克│││├──┼──────────┼──────────┼────────┤│7.│IPhone7廠牌│IMEI：│顏瑞德所有供販賣│││行動電話1支│000000000000000│毒品所用，依毒品│││││危害防制條例第19│├──┼──────────┼──────────┤條第1項沒收││8.│OPPO廠牌│IMEI：││││行動電話1支│000000000000000│││││IMEI：│││││000000000000000││├──┼──────────┼──────────┼────────┤│9.│ASUS廠牌│IMEI：│姚明輝所有供販賣│││行動電話1支│000000000000000│毒品所用（已審結││││IMEI：│）││││000000000000000││└──┴──────────┴──────────┴────────┘