裁判字號：最高法院91年台上字第4642號刑事判決
裁判日期：民國91年08月21日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四六四二號
上訴人甲○○選任辯護人 黃德賢 律師右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月三十一日第二審更審判決（八十九年度重上更㈥字第二一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一三六四、二一四八、三八二七、七七一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以查獲之電話聯單編號二八八八二、二八八八三號電話費帳單為證物，認定上訴人犯罪，但上訴人於民國八十九年四月十三日具狀請求函查上述電話係何人使用，以證明上訴人未使用此二電話，原審恝置不論，片面認無調查之必要，自屬有調查未盡之違法。㈡、原審以共同被告 黃劉雄 、 許家復 、 謝瑞明 及 林忠平 之指述，作為認定上訴人涉有常業姦淫及公務員圖利罪犯行之依據，但黃劉雄等人不利於上訴人之陳述，前後不一，不但相互矛盾且與事實不符；而 李惠華 於偵查中亦稱上訴人非儷雅公司股東，伊未曾向黃劉雄說過上訴人為股東等語；證人 潘教育 證稱曾與上訴人去李惠華之波霸店查看有無非法營業，並未發現不法情事等語。上述有利上訴人之證據何以不可採，原判決未說明其理由，有判決不備理由之違法。㈢、縱認上訴人涉犯公務員對於主管之事務，直接圖利罪及容留良家婦女姦淫為常業罪，但所犯二罪間應有方法結果之牽連關係，原判決竟予數罪併罰，其適用法則亦有不當等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原審認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，係以李惠華原在台北市○○○路○○○號波霸店經營色情行業，引誘婦女在店內密室與客人為猥褻按摩及姦淫，並藉之營利，嗣後遷址至台北市○○○路上址成立儷雅公司作為以後成立五家分店之總管理處，在台北市○○路上址成立贏儷按摩院（嗣更名溫柔鄉），在台北市○○○路上址成立芭比店，李惠華為負責人，謝瑞明為會計，均係從事猥褻及姦淫之色情行業，而上訴人甲○○與共犯 楊天才 則加入儷雅公司為股東等情，業據已判決確定之共犯黃劉雄、林忠平、許家復及謝瑞明分別於警訊、偵查、第一審及原審調查中供證屬實，並據幫助引誘提供婦女之 周素香 證述無訛，經核彼等所述情節相符。被警查獲至芭比店賣淫之 林麗香 、 鍾觀鳳 於警訊時供稱其等原從事美髮工作，第一次賣淫即遭查獲，姦淫代價為新台幣（下同）三千元，店方得一千三百元等語。此外復有台北市政府警察局大安分局臨檢筆錄及查扣之帳簿、應召女郎聯絡簿、員工卡、姦淫用保險套、衛生紙等物可資佐證；另有楊天才簽名「浩」字之帳單及其簽發之支票四張、空白支票一本、楊天才與李惠華往來支票暨營業收入袋、楊天才簽呈、上訴人之妻 華阿鳳 出具同意接納李惠華與甲○○同居之同意書、甲○○簽發予李惠華之一千萬元本票等物可參。又上訴人於儷雅公司被搜索時，至現場關切，足證上訴人確有加入儷雅公司為股東，共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業之犯行。李惠華經營波霸店係從事色情行業時，上訴人為該店之管區警員，明知該店從事色情行業，未予舉發或取締等情，已據黃劉雄證述明確，證人林忠平於偵查中亦供述上訴人一星期至少來四、五次，是來閒晃，均著便服等語；上訴人亦供承其至波霸店，未曾製作書面臨檢紀錄；李惠華於原審亦供稱上訴人未曾叫伊在臨檢紀錄上簽名。綜上事證並參酌上訴人與李惠華前述之私誼，上訴人顯係明知該店經營色情行業而故意不予取締，而李惠華供稱：波霸店每天賺一、二萬元等情，是上訴人顯係就主管事務直接圖利李惠華等人之不法利益。綜上事證，上訴人犯行堪以認定。查上訴人行為後，貪污治罪條例先後於八十一年七月十七日、八十五年十月二十一日、九十年十一月七日修正公布，刑法第二百三十一條亦於八十八年四月二十一日修正公布，比較新舊法結果，以八十一年七月十七日修正前之貪污治罪條例第六條第三款及八十八年四月二十一日修正前之刑法第二百三十一條第三項有利於上訴人，自應適用此有利於上訴人之法條處斷，所犯二罪，犯意各別，應分論併罰，於法定刑內量處其刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯何以與事實不符，為不足採；證人黃劉雄係在上訴人於黃劉雄被訴妨害名譽案件作證前，即已為不利上訴人之供述，並無上訴人所指因作證而挾怨報復之事；警員潘教育於原審法院之前審雖稱：曾因上訴人之提議，與上訴人一起巡看波霸店，未發現非法營業云云，與前述事證不符，不足為有利上訴人之證明。復說明上訴人上述消極不予取締之行為，與刑法第二百三十一條第四項之包庇罪之構成要件不符之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查證人謝瑞明於偵查中固曾稱查獲之行動電話費帳單，一張是楊天才所有，一張為上訴人所有，均由李惠華叫伊去繳費等語，但原判決理由欄㈠之９引用查扣之物作為上訴人犯罪之證據時，並未以上述帳單作為證物，故原判決理由欄㈠之⒈⑶說明謝瑞明之證言時，雖記載上開部分證言，顯係贅述，且除去此部分記載，於判決本旨亦不生影響。是上述行動電話是否由上訴人使用，自非待證之重要事項，原審未予調查，並不違法。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，於判決主旨亦無影響，此與判決不備理由之情形尚有未合。本件證人黃劉雄、謝瑞明、林忠平、許家復、李惠華等人就上訴人是否犯罪之相關供述，雖先後所述不盡相同，原判決採信不利上訴人之供詞，當然排除其他有利上訴人部分之證言，上訴意旨以原判決未說明不採信有利上訴人部分之證言之理由，為違法，尚有誤會；至於證人潘教育之證言何以不可取，原判決已有說明，上訴意旨認未予說明，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。上訴人所犯公務員圖利罪及意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，犯罪時間、地點均不相同，且無裁判上一罪之牽連或想像競合關係，原判決依數罪併罰規定處斷，並無不合。上訴意旨依憑己見，認應依牽連犯規定，從一重處斷，指摘原判決適用法則不當，揆諸首開說明，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官白文漳法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二日