最高法院91年度台上字第4643號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第4643號刑事判決

裁判日期：民國91年08月21日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十一年度台上字第四六四三號
上訴人甲○○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月三十日第二審判決（九十年度上訴字第三四一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第六九四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○○為桃園縣觀音鄉公所建設課課長，主管辦理工程招標開標事務，依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責，主持投開標時，賦有最後審核及宣告廢標或得標廠商之權，為依法從事公務之人員。該鄉八十八年度「八十八年度均衡城鄉發展計畫崙坪村一鄰道路拓寬工程」採公開招標方式辦理，訂於民國八十七年十二月九日下午二時在該鄉一樓開標室開標，以投標金額低於底價且最低之廠商得標，由上訴人擔任主持人，該鄉主計主任 葉國煌 監標，建設課課員 傅智麟 擔任初審，建設課臨時約僱人員 陳日娥 負責協辦開標作業及開標紀錄。明揚營造有限公司（下稱明揚公司，設於桃園縣中壢市○○路○○號一樓，負責人 簡健全 ，實際負責人為簡健全之父 簡清吉 ）、皇堡營造有限公司（下稱皇堡公司，設於桃園縣○○鄉○○路○○○號，負責人 徐秋蓮 ）均有意競標，為標得該工程，並從中獲取利益，兩家廠商事先謀議，並請求主持審標之上訴人配合，其方式為：兩家公司均依規定程序投標，投標金額採一高一低搭配，押標金支票採多張方式繳納，退還押標金申請書不予載明繳納押標金金額（便於抽取其中部分押標金支票，備日後漏放之辯解），開標後由主持審標者視參與投標廠商（含特定廠商）繳交押標金金額研判標價或自標單得知所出標價大小，決定何特定廠商得標與否或是否有利，如僅最低標一家低於底價，則由該廠商得標；如該兩家廠商均低於底價，則利用抽取最低標押標金方式造成廢標，而改由次低標得標，兩家廠商可獲取較高金額得標之利益，並可使特定之次低標廠商穩獲得標之目的。投標期限前，明揚公司實際負責人簡清吉已按投標金額一成之比率繳足備妥之觀音鄉農會（由合作金庫接管）簽發之面額分別為新台幣（下同）十萬元、十二萬元、十四萬五千元、十五萬五千元等四紙押標金支票，面額計五十二萬元，開標當日，核定底價六百八十萬元，先進行廠商資格審查（含有無繳納押標金乙項），計有七家廠商競標，僅明揚公司、皇堡公司未於退還押標金申請書載明繳納押標金金額，傅智麟初審時，依明揚公司所繳四紙押標金支票，於廠商資格審查表背面核算１
００、１２０、１４５、１５５共５２０，乃於廠商資格審查表所編訂之廠商代號欄編號「４」「明揚」公司欄記載押標金為「５２００００」，傅智麟初審完畢，乃將標案交付上訴人審核，上訴人明知明揚公司已繳足押標金五十二萬元，且於廠商資格審查時、標單開封前由投標廠商所繳納押標金金額研判已得知明揚公司、皇堡公司投標金額均低於底價，明揚公司最低，皇堡公司次低，依台灣省各機關營繕工程投標須知規定應宣佈明揚公司得標，竟與明揚公司實際負責人簡清吉、皇堡公司基於登載不實事項於公文書之犯意聯絡，並圖利明揚公司、皇堡公司之犯意，利用審核明揚公司標案資料之機會，將當時最低標即五百十八萬九千元之明揚公司所繳交之押標金五十二萬元（即票號ＫＫ0000000號︿票面金額十萬元﹀、票號ＫＫ0000000號︿票面金額十二萬元﹀、票號ＫＫ0000000號︿票面金額十四萬五千元﹀、票號ＫＫ0000000號︿票面金額十五萬五千元﹀四紙支票），將其中一紙即上開票號ＫＫ0000000號、面額十萬元之支票秘密抽掉，使明揚公司押標金不足造成廢標，當投標資料送上訴人審核再回到傅智麟處，傅智麟發覺明揚公司繳交押標金支票僅有三紙，短少十萬元，經詢問在場開標人員，確認無掉漏情事，誤以為計算錯誤，乃在其有權製作或修改之廠商資格審查表上，將「５」塗改為「４」等字樣，表示明揚公司繳交之押標金僅為「４２００００」元，使不知情之傅智麟於廠商資格審查表為不實登載。開啟標單封後，並於投標會場宣佈最低標明揚公司押標金不足廢標，由次低標皇堡公司之投標金額六百零六萬元得標，使不知情之建設課臨時約僱人員陳日娥將明揚公司押標金不足之不實事項登載於公開比價紀錄表上，皇堡公司得與該鄉簽約承作上開工程，並依得標金額（另施工中變更設計）請領工程款，直接圖利明揚公司、皇堡公司，使明揚公司、皇堡公司因而獲得兩家投標金額差額即八十七萬一千元（起訴書誤植為九十七萬一千元）之不法之利益等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人公務員圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第二條前段規定，依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯本條例規定貪污罪主體之身分規定，有罪判決書應於主文內記載「依據法令從事公務之人員」，方為完整，論結欄亦應援引該法條。原判決既認定上訴人為依據法令從事公務之人員，而犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，惟原判決主文並未記載上訴人係「依據法令從事公務之人員」，論結欄亦未援引該條例第二條前段，自有未合。又原判決認上訴人所犯圖利罪與公務員登載不實罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之圖利罪處斷，然論結欄漏引刑法第五十五條，亦有疏誤。㈡、有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事項，應詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，則理由失其依據，即難謂適法。原判決理由欄三之㈡１部分說明上訴人與明揚公司實際負責人簡清吉、皇堡公司負責人徐秋蓮間，就所犯公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。但查原判決事實欄僅記載上訴人與「明揚公司實際負責人簡清吉、皇堡公司」基於登載不實事項於公文書之犯意聯絡，由上訴人將明揚公司所繳交之十萬元押標金支票抽掉，使明揚公司押標金不足造成廢標，使不知情之傅智麟、陳日娥分別於「廠商資格審查表」及「公開比價紀錄表」上為不實之押標金不足為廢標之登載等情，並未記載徐秋蓮有犯意聯絡，亦未記載簡清吉、徐秋蓮有何行為分擔，足見上開理由之說明失其依據，亦有可議。㈢、原判決認上訴人於廠商資格審查時，已知明揚公司、皇堡公司投標金額低於底價，因而秘密抽掉明揚公司之十萬元押標金支票，以造成廢標等情。然查開標時是否須俟廠商資格審查後，廠商標單開封等程序完成後，始剪開底價單封？上訴人是否於底價單開封後始知底價為何？上訴人有無參與底價之核定？原審就此並未審認說明，遽認上訴人於廠商資格審查時已知上述二公司投標金額低於底價，有調查未盡及判決理由欠備之違誤。㈣、刑法第二百十三條之罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件。若所登載者非其職務上所掌之公文書，或不足以生損害於公眾或他人，即不成立該條之罪。原判決認定上訴人犯刑法第二百十三條之罪，但原判決事實欄並未記載該登載不實之行為，有何足以生損害於公眾或他人之事實，理由內亦未敘明認定「足以生損害於公眾或他人」所憑證據與理由，已有未當。又系爭「廠商資格審查表」，係傅智麟所製作（見他字卷第一三０頁），上訴人並未在其上蓋章審核或共同製作，何以仍認係上訴人職務上所掌之公文書，原判決未予說明，即遽認係屬上訴人職務上所掌之公文書，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官白文漳法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二日