裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年建上易字第5號民事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度建上易字第5號上訴人允晟營造工程股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 沈炎平 律師
盧烽池 律師被上訴人南投縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人 廖志堯 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年12月19日臺灣南投地方法院第一審判決（94年度訴字第273號），提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於95年4月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應於上訴人交付如附表「減少之數量」欄所示之指示牌標誌共146面之同時，給付上訴人新台幣659,806元。
上訴人其餘上訴及追加之訴，均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人南投縣政府於本件原審判決後，由 李朝卿 當選為新任縣長，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：兩造於民國（下同）92年12月17日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約定由伊向被上訴人承攬位在南投縣內「道路指標雙語化改善工程」（下稱系爭工程），依工程契約所附工程數量清單即估價單約定，由伊施作道路指示牌反光標誌共273面，工程款為新台幣（下同）1百88萬9千元，嗣經伊訂製完成上開273面標誌，於93年2月間前往施工現場欲將該標誌貼於標示板時，始發現有146處無指示板可貼，此為被上訴人設計單位之作業疏失，詎嗣後被上訴人違反工程契約第9條第1項之約定，單方面辦理變更設計，將工程數量減少為127面，僅就該127面部分為驗收，就超出之146面部分則不予驗收，其因變更設計，減少工程款96萬3千4百31元，而變更設計所減少數量遠超過原契約數量40%以上，且非完成系爭工程所必要，則伊自得依系爭契約第9條第1項約定拒絕被上訴人單方變更設計，被上訴人仍應給付原約定工程款1百88萬9千元，而今伊已依約完工，且被上訴人於93年9月27日驗收完畢，然被上訴人僅給付部分工程款92萬5千5百69元，尚欠工程款96萬3千4百31元，依民法第490條規定及系爭契約第10條第2項第1款約定，被上訴人仍應給付伊工程款96萬1千4百31元。又被上訴人顯然違背其準確計算指示牌標誌數量之協力義務，屬不完全給付，因而使伊就多出數量部分受有材料、工資等損害，伊依民法第227條第2項、第184條第1項規定，亦得請求其給付上開金額，三者為請求權之競合，伊自得為選擇合併之請求。退步言之，縱認被上訴人得依約變更設計，惟依系爭契約第9條第1項第3款：「因變更設計而需廢棄拆除廠商已施工完成的部分項目．．．．．．如屬特殊材料無法退貨時，得由機關按契約單價收購」，該146面標誌既已裁製完畢，且為特殊材料而無法退貨，依此被上訴人亦應按契約單價收購該146面標誌，而仍應給付伊96萬3千4百31元，伊自得為重疊合併之請求等語，爰於原審依民法第490條、契約第10條第2項第1款、第9條第1項第3款，提起本件訴訟，於本院追加民法第184條第1項、第227條第2項為請求之依據，均為命被上訴人應給付伊96萬3千4百31元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年7月20日起至清償日止按年息百分之五%加計遲延利息之判決）。
三、被上訴人則以：㈠系爭工程契約之訂約總價固係記載為1百88萬9千元；但系爭工程契約書第4條第2項契約結算方式：
「本工程按照實做數量結算，即以契約中所列履約標的項目及單價，依竣工實做結算數給付．．．．．．」，以及第5條（契約價金之調整）第3項：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」等約定內容，均明白顯示系爭工程契約所訂定之數量僅為估計數，並按實做數量結算。本件工程於簽約後確由伊單方面辦理工程變更設計，減少數量超過百分之四十以上，惟其原因乃伊於發包前未先行確認數量，致其後發現發包數量多於實際所須數量，即超出之數量並無指示標誌板可施作，而有減少其數量之事實上需要問題，就此系爭契約第9條第1項本已明載「本工程因事實的需要，機關有隨時書面通知廠商辦理變更設計之權，廠商不得異議」，自無上訴人所指「非完成該工程所必要」之可言，上訴人自亦不得拒絕。況上開現場無指示標誌板可施作之情形，經上訴人於93年2月27日向伊反應，並提出停工申請，經雙方於同年5月開會後到現場確認後，再變更設計減少數量，始進行驗收，且於驗收結算時已確認後結算數量為127面指示牌標誌，驗收紀錄上並已確認契約金額變更為9萬2千5百56元，而依相關驗收文件所載，上訴人於驗收時從未表示任何保留之意，則其事後再為本件爭執，顯無理由。且其主張併依民法第184條第1項、第227條第2項為請求及追加，為無理由，伊亦不同意其追加。㈡關於系爭工程變更設計後，的確減少146面反光標誌，伊不爭執「實質上設計疏失所造成數量減少部分」，伊就上訴人依系爭契約第9項第1項第3款請求，於95年3月22日準備㈢狀之計算方法固無意見，惟系爭契約為承攬契約，依民法第505條第1項規定，上訴人應將所主張已完成146面指示標誌反光紙交付予伊，伊始有同時給付此部分報酬之義務，伊爰為同時履行之抗辯，資為抗辯。
四、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人重疊合併請求之訴，均無理由，而為其敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付伊96萬3千4百31元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
五、查上訴人主張兩造於92年12月17日簽訂工程契約，由其承攬位在南投縣內「道路指標雙語化改善工程」，依工程契約所附估價單所示，工程數量為由其施作道路指示牌反光標誌共273面，工程款為1百88萬9千元，但因被上訴人設計疏失，其中146處無指示板可貼反光標誌，而上開146面反光標誌已經其訂製完成，被上訴人始單方面辦理變更設計，減少該146面之數量，並減少工程款96萬3千4百31元，並依此只驗收127面，而於93年9月27日驗收完畢，只給付工程款92萬5千5百69元予上訴人，而其所完成之146面反光標誌因屬特殊材料而無法退貨，上訴人亦未予驗收或收購付款等情，業據上訴人提出工程契約書、工程結算驗收證明書、工程估價單、決算明細表、照片等在卷為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
六、本件兩造之爭點，厥為：㈠被上訴人單方面辦理變更設計，將工程契約原訂工程數量減少146面反光標誌，上訴人得否拒絕，而請求該部分之工程款？暨被上訴人上開未精確計算之疏失，是否屬不完全給付，或對上訴人侵權，而應負損害賠償責任？㈡上訴人依工程契約第9條第1項第3款規定重疊合併請求被上訴人收購上開多出之146面反光標誌，是否有據？等項，茲分別判斷如下：
㈠查系爭工程契約總價固記載為1百88萬9千元，惟系爭契約第
4條第2項明定本件工程應按照實做數量結算，即以契約中所列履約標的項目及單價，依竣工實做數量結算給付，第5條第3項並明定契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數而已，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。是系爭工程契約所訂定之數量僅為估計數，並不得逕為請求工程款之依據，而係應按實做結算給付。
㈡系爭契約之第9條第1項約定：「本工程因事實的需要，機關
有隨時書面通知廠商辦理變更設計之權，廠商不得異議。但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達百分之四十者，廠商得予拒絕。變更設計後各工程項目依下列結算方式辦理：㈠本契約有工程項目者，增減數量以本契約各項目之單價計算。㈡新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。㈢因變更設計而需要廢棄拆除廠商已施工完成的部分項目，由機關按實作驗收數量，以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。如屬特殊材料確無法退貨時，得由機關按契約單價收購。」等語。查本件系爭工程契約之數量於簽約時固估算為反光標誌273面，惟嗣經上訴人發現有146處現場並無指示標誌板可供施作反光標誌，經上訴人於93年2月27日以（93）允字第930227號函向被上訴人表示系爭工程已於93年2月27日依合約完成施作項目，惟因現場有多處沒有指標板無法施作，請指示並准予自93年2月28日辦理停工等語；被上訴人於93年4月12日以府交管字第09300725950號函向上訴人表示關於函請停工及釋示一案，同意並俟會同原設計單位辦理現場會勘比對簽核後，再通知復工等語；嗣被上訴人即主動辦理變更設計，以減少數量，之後兩造於93年8月10日在被上訴人交通旅遊局會議室進行研商系爭工程辦理驗收結算相關事宜會議等情，此有該函文及變更設計計算書、會議紀錄在卷可稽（見原審法院卷第33、59、67、82頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。且證人即上訴人工地主任甲○○於原審法院審理時結證稱：系爭工程已完成127面，其餘146面因沒有標誌板而無法施作，有先停工，經兩造到現場勘驗並開會協商，被上訴人表示依實作實算計價等語（見該院卷第162頁）。綜上，足認上訴人因系爭工程之實際施作數量少於契約數量而向被上訴人申請停工，經被上訴人准予停工並會同勘驗比對後，兩造確認實際施作數量為127面指示牌標誌，乃較契約數量少146面指示牌可供施作反光標誌，則減少其數量乃有事實上之需要，依系爭工程契約第9條第1項第1款約定，廠商即上訴人乃不得異議，上訴人指此變更設計非完成該工程所必要，而聲明拒絕其變更，為無理由。而被上訴人於93年9月2日辦理系爭工程之變更設計，將其數量變更為實際施作數量127面指示牌標誌，將其工程款金額變更為實際施作工程款92萬5千5百69元等情，此有被上訴人所提工程變更設計書及變更設計預算總表在卷可稽（見原審法院卷第60、61頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。且依93年9月27日驗收紀錄記載：契約金額為1百88萬9千元，契約變更金額為92萬5千5百69元，驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符等情，此有被上訴人所提驗收紀錄在卷可稽（見同院卷第54頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
綜上，足認被上訴人已辦理變更設計，將工程款金額變更為實際施作工程款92萬5千5百69元，之後再進行驗收，並在驗收紀錄上載明契約變更金額為實際施作工程款92萬5千5百69元。又上開驗收紀錄之「廠商」欄內具有「允晟營造工程股份有限公司」及「丁○○」之印文，此有被上訴人所提驗收紀錄在卷可稽（見同院卷第54頁）。且證人甲○○於原審法院審理時結證稱：（提示該院卷第54頁）廠商欄係伊於驗收後蓋的，董事長授權伊蓋的，契約變更金額欄內所載金額係實作實算金額，伊蓋章時該欄內已載明92萬5千5百69元等語（見同院卷第165、166頁），並結證稱：被上訴人承辦人員丙○○先拿工程變更設計書給伊看，之後伊在驗收紀錄上蓋章，系爭工程自施工到請款都全部授權伊處理等語（見同院卷第167、168頁）。足認上訴人將系爭工程全部授權證人甲○○處理，並授權證人甲○○在驗收紀錄之「廠商」欄內蓋章，而證人甲○○於蓋章前已見過被上訴人所製作工程變更設計書，亦明白驗收紀錄之「契約變更金額」欄內所載92萬5千5百69元係實作實算金額，並在驗收紀錄之「廠商」欄內蓋上訴人公司及法定代理人之印章，是兩造就系工程之工程款已合意變更為92萬5千5百69元。
㈢綜上所述，足認上訴人因系爭工程之實際施作數量少於契約
數量而向被上訴人申請停工，經兩造確認實際施作數量為127面指示牌標誌，乃較契約數量少146面指示牌標誌後，被上訴人已於驗收前依系爭契約第9條第1項約定變更設計，並依約定將工程款變更為實際施作工程款92萬5千5百69元，且在驗收紀錄載明契約變更金額為實際施作工程款92萬5千5百69元。而上訴人將系爭工程全部授權證人甲○○處理，並授權證人甲○○在驗收紀錄之「廠商」欄內蓋章，且證人甲○○於蓋章前已見過被上訴人所製作工程變更設計書，亦明白驗收紀錄所載契約變更金額係實作實算金額，仍在驗收紀錄之「廠商」欄內蓋上訴人公司及法定代理人之印章，是兩造就系工程之工程款已合意變更為92萬5千5百69元。則此筆工程款92萬5千5百69元被上訴人既已給付完畢，上訴人自無從再請求被上訴人給付工程款，而上訴人主張依民法第490條規定及系爭契約第10條第2項第1款約定，請求被上訴人給付依變更設計前估計之工程數量給付超出之146面反光標誌部分之工程款96萬3千4百31元及其遲延利息，為無理由。㈣又如前所述，該273面反光標誌要只兩造訂約時初估之工程
數量，不得逕為上訴人實做數量之依據，兩造應以實做數量辦理驗收結算給付，而被上訴人因事實上之需要，得逕為辦理變更設計以為實做結算之用，為系爭工程契約第9條第1項所明定，則被上訴人以初估之數量招標訂約，因其初估未臻精確，致數量有誤，再行辦理變更設計，乃其正當權利之行使，與不法侵害他人權利之要件有間，亦非不當協力之情形，自非侵權行為，亦非不完全給付之情形。上訴人以被上訴人上述所為係不完全給付或侵權行為而致其受有損害96萬3千4百31元，而主張被上訴人應賠償其損害，並給付遲延利息，亦非有據。追加之訴為無理由，應予駁回。
㈤惟系爭工程契約之締約機關即被上訴人因事實之需要辦理變
更設計，而需廢棄廠商已完成之項目，如該項目屬特殊材料而確實無法退貨者，得由機關按契約單價收購之，系爭工程契約第9條第1項第3款訂有明文。查本件被上訴人乃依系爭契約第9條第1項之規定自動辦理本件工程數量之變更設計，而非依上訴人之聲請而為之，為被上訴人所是認（上訴人並一貫主張其拒絕被上訴人辦理變更設計，認被上訴人自動變更設計乃與第9條第1項之條件不合，已如前述），且該因變更設計所減少之146面反光標誌（如一審卷所附相片及附表所示），乃依原設計各不同地點之相關位置、規格而特別裁製，自屬特殊材料而無法退貨，是上訴人依上開契約約定，請求被上訴人按契約單價予以收購，自屬有據。而依系爭工程契約附件之工程估價單及單價分析表所示，該反光標誌每面之「拆除及清理更換排面」、「按裝及運費」單價依序為354元、283元，146面合計為9萬3千零2元〈計算式〔354+283〕×146＝93,002〉，因上訴人就該146面已無施作必要，而逕由被上訴人收購，故上開9萬3千零2元自應自146面之工程款中扣除，扣除結果由被上訴人收購之價格應為65萬9千8百06元，此據上訴人提出計算式在卷，被上訴人對之亦表示不爭執，是上訴人主張被上訴人應以上開價格予收購部分，即屬可採。至超出部分則為工程施作時始可計算給付之金額，自不在依上開約定之收購價格之內，上訴人亦請求給付，為無理由。又系爭工程契約為承攬契約，依民法第507條第1項所定，承攬人即上訴人本應將附表所示之146面反光標誌交付予定作人即被上訴人，被上訴人始有付款之義務，而收購之性質，乃與買賣相當，依上開契約約定，上訴人既有先為交付之義務，則被上訴人為同時履行之抗辯，自屬有理，爰由本院為對待給付之判決。又既係上訴人為交付之同時，被上訴人始應付款，是被上訴人當無於上訴人起訴請求時，即負遲延給付責任之可言，上訴人請求被上訴人一併給付遲延利息，則屬無據，應予駁回。
七、從而，上訴人依兩造系爭工程契約第9條第1項第2款之約定，請求被上訴人給付65萬9千8百06元，被上訴人為同時履行之抗辯，均有理由，應予准許。原審法院疏未詳察，並認作主張，誤認被上訴人係依兩造工程契約第9條第3項變更設計，而非依同條第1項變更設計，故上訴人依該第9條第1項第3款約定請求收購該146面反光標誌，為無理由，而為上訴人此部分敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分改判如上。至上訴人超出部分之請求，原審予以判決駁回，依法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，請求將此部分一併廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年4月18日
民事第五庭審判長法官陳滿賢
法官古金男法官朱樑以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官陳俞豪中華民國95年4月25日
Ｈ