裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第2381號民事判決
裁判日期：民國105年04月22日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第2381號原告一銀租賃股份有限公司法定代理人 許登耀 訴訟代理人 劉奕君
陳依伶 律師被告 陳吳素月 訴訟代理人 張清雄 律師
廖傑驊 律師 曾本懿 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段及第4項法有明定。查訴外人大眾商業銀行股份有限公司等人前向本院聲請就訴外人即債務人 吳永瑞 （已歿，遺產管理人為訴外人 李錦臺 ）所有坐落於高雄市○鎮區○○段○○段0000000地號土地（權利範圍1/2）及其上同段1745建號建物（門牌號碼：高雄市○鎮區○○街○號，權利範圍1/2）、2721建號建物（1745建號建物之未保存登記部分，權利範圍1/2，以下合稱系爭房地）為強制執行，經本院以民國103年度司執字第25209號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，原告為併案執行之債權人，另被告則於104年1月9日狀聲明參與分配。系爭土地經拍賣終結後，本院原定於104年4月17日依同年3月19日製作之分配表實行分配，經訴外人匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司以其債權及假扣押債權屬同一債權為由，具狀聲明重新分配，經本院於同年4月8日重新製作分配表（下稱系爭分配表）後，訂於同年月30日進行分配，而原告於分配期日一日前之同年月29日具狀就被告分配部分聲明異議，並於分配期日10日內之同年5月9日向本院執行處提出起訴之證明（系爭執行事件卷內陳報狀及本件起訴狀上之本院收文收狀章日期雖為104年5月11日，惟系爭執行事件卷內陳報狀所在信封上之本院收件章則為同年月9日，又查104年5月9日為週六，是應係該日原告書狀到院，至週一即同年月11日方行分案），則原告起訴應屬遵守法定之程式，先予敘明。
二、原告主張：原告為系爭執行事件之併案執行債權人，系爭執行事件於拍賣吳永瑞所有之系爭房地後，於104年4月8日製作系爭分配表進行分配，然其中分配次序14之第一順位抵押權〔擔保債權額為新臺幣（下同）300萬元，下稱系爭抵押權〕係吳永瑞於95年6月5日設定，抵押權人即被告乃吳永瑞之胞姊，然被告並未提出明確之債權證明，系爭抵押權所擔保之債權應不存在，被告自不得受分配。又縱認所擔保之債權存在，然已罹於消滅時效，惟吳永瑞並未向被告行使消滅時效完成之抗辯權，自屬怠於行使其權利，原告為保全其債權，自得以自己之名義，代位向被告提起時效抗辯，被告亦不得就系爭不動產受償，故系爭分配表將系爭抵押債權列入分配，顯有違誤；則就該債權受償之程序費用即分配次序4之執行費24,000元，亦應一併剔除。為此，爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件分配表異議之訴。並聲明：請求將系爭分配表次序4、14所示被告所受分配之執行費24,000元、第一順位抵押債權分配金額300萬元，合計3,024,000元均予剔除，重新分配。
三、被告則以：被告與吳永瑞係姊弟關係，吳永瑞於89年6月20日、同年月28日先後各向被告借貸150萬元，共計300萬元，被告並依吳永瑞之指示，分別匯入吳永瑞所設立之忠汶企業有限公司（下稱忠汶公司）帳戶內（下稱系爭借貸債權）。
惟因吳永瑞始終無力償還前揭借款債務，方與被告於95年成立系爭抵押權契約，設定系爭抵押權以擔保系爭借貸債權，是被告與吳永瑞間就系爭抵押權所擔保之債權實屬存在。又借貸契約係自借款交付時成立，兩造亦無約定清償期，縱依前揭借款交付日即89年6月20日及同年月28日起算，則被告就系爭借貸債權之請求權亦至15年後之104年6月19日及同年月27日方罹於時效，然被告於104年1月9日已具狀聲明參與分配而行使其請求權，自無罹於時效，原告此部分主張亦不足採等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證理由：㈠按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對
分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。查被告於系爭執行事件中主張其為系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權人，聲明參與分配，惟原告否認被告與吳永瑞間有系爭借貸關係存在，並提起本件分配表異議之訴，依前開說明，被告自應就其與吳永瑞間有借貸意思表示合致及交付借款之事實負舉證責任。經查：
⒈被告抗辯稱吳永瑞為其胞弟，於89年間向被告借款，經原
告允諾而分別於89年6月20日、同年月28日分別匯款150萬元，共計300萬元至吳永瑞該時擔任負責人之忠汶公司帳戶內，係基於姐弟情誼而伸出援手，並未特別約定利息及清償期；然直至95年間，吳永瑞仍無力清償上開借款，被告為求保障，方要求吳永瑞以其所有系爭房地設定系爭抵押權，以擔保被告系爭借貸債權，嗣被告與吳永瑞更於97年5月26日共同簽立切結書，其上載明系爭抵押權之設立原因及表明系爭借貸關係未約定利息等節，業據被告提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書各1份、匯款單2紙、忠汶公司公示資料查詢表1紙、系爭抵押權登記申請書、切結書、忠汶公司章程、公司變更登記表各1份在卷為憑（參系爭執行事件被告參與分配卷第○頁至第○頁、本院訴字卷第62至68、76至78頁）。觀諸切結書上所載被告與吳永瑞間借貸及設立抵押權之始末、金額與被告抗辯等語大致相符；前述2紙匯款單業據原告就其形式真正不爭執（參本院訴字卷第96頁反面），並可看出被告確實先後各匯款150萬元至忠汶公司帳戶內。而金錢借貸契約非要式契約，雙方於貸與及借用金錢之意思合致並交付借款後即成立生效，貸與人款項從何而來、指示何人以何種方式交付借款、借用人借款之用途、指定將借款交付予何人，要非所問，實務上借用人指示貸與人逕將借款交付予第三人之情形，所在多有，無礙金錢借貸契約係存在於貸與及借用金錢意思合致之雙方間。況自忠汶公司之章程及公司變更登記表可看出忠汶公司實為1人公司，吳永瑞除為主要出資股東外（另一股東 呂彩鳳 則為吳永瑞之妻），更任該1人公司之惟一董事及代表人，其向被告借款後指定將該款項匯入忠汶公司帳戶內，實為我國1人公司經營實務所常見，可認被告與吳永瑞間確實有300萬元之借貸合意及借款交付之事實。
⒉原告雖主張系爭抵押權申請書上有「債務清償期：依照各
個債務契約約定之規定；利息：依照各個債務契約所約定之利率計算。」等語記載（本院訴字卷第41頁反面），與被告所述無約定清償期及利息不同，且抵押權係設定在後，亦非在系爭借貸關係成立時即設定，期間有出入，無法證明系爭抵押權所擔保之債權即為系爭借貸債權等語。然觀上開清償期及利息之記載，均僅係圖章之蓋戳，並未再特別書立清償期為何時、利率為多少而足以特定，尚難認與被告所述未特別約定清償期及利息有違；況被告與債務人吳永瑞既為姐弟，實屬至親，依國人親屬間借貸之習慣，在借貸時念及情誼，初時未簽立書契、未約定還款期限及利率、未設定抵押權以擔保借貸債權，實屬常情，並與被告所稱當時是想說如果忠汶公司營運順利獲利，即可還錢，是之後生意長期未見起色，長達6、7年無力償還，方要求吳永瑞設定抵押權以擔保等語相符，而系爭抵押權之擔保金額300萬元及債權人為被告，與上開被告匯款金額300萬元之情相符，被告亦稱其與吳永瑞間再無其他借貸關係，原告復未能再提出其他反證，是可認系爭抵押權所擔保之債權確為系爭借貸債權無訛。
⒊再觀系爭抵押權乃一般抵押權，依我國通說及實務，其發
生、移轉及消滅均從屬於擔保債權，惟就成立上之從屬性，多已放寬認在抵押權實行時有擔保債權存在即為已足，是系爭抵押權雖於系爭借貸債權成立後數年方設立，但確係擔保系爭借貸債權，業據本院認定如前，且於實行即被告聲明參與分配時，其所擔保之系爭抵押債權仍存，系爭抵押權自屬存在；至於消滅上之從屬性，則係指抵押權所擔保之債權，若因清償、提存、免除、混同等原因全部消滅時，抵押權方隨之消滅，故在擔保債權未消滅時，抵押權為擔保債權而存在，原則上自不消滅，抵押權存續間之約定或登記，在法律上亦不具任何意義，此觀最高法院87年度台上字第727號判決意旨亦明。是縱系爭抵押權有存續期間之約定及登記，在其所擔保之系爭借貸債權未因清償或其他原因消滅時，自不會因存續期間經過而消滅。故被告以其為第一順位抵押權人聲明參與分配，自屬有據。⒋被告就系爭借貸債權及系爭抵押權之成立，業已提出前揭
證據，並據本院認定足玆證明如前，而原告並未提出其他證據以推翻本院前揭認定，僅空言否認，尚不足採。
㈡原告雖復代位主張時效抗辯，惟消費借貸之請求權消滅時效
為15年，又按消滅時效因承認而中斷，此觀民法第129條第1項第2款自明。而被告所提出之前揭切結書上有債務人吳永瑞之簽名蓋章，依其內容可認債務人承認系爭借貸關係存在及其尚未清償之情，是依前揭說明，系爭借貸債權之請求權於該時即97年5月26日中斷而重新起算，而被告於104年1月9日具狀聲明參與分配以行使其請求權，亦有被告之民事聲明參與分配狀1紙附於參與分配卷內可證（見參與分配卷第1頁），足證被告於行使系爭借貸債權之請求權時，尚未罹15年之消滅時效，原告前揭主張自不可採。
㈢是依上述，被告業已舉證證明其對吳永瑞之系爭借貸債權存
在，而系爭抵押權確係為擔保系爭借貸債權，從而，被告執前揭匯款單、切結書、系爭抵押權設定契約書及系爭房地他項權利證明書等證明文件，聲明以第一順位抵押權人參與分配，原執行法院准予列入分配，並無不合，上訴人主張系爭分配表次序4、14所列被告之執行費及系爭借貸債權分配金額均應予剔除，不得列入分配等語，為無理由。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條本文規定，提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序4、14所列被告執行費及系爭借貸債權分配金額，均應予剔除，尚屬無據，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國105年4月22日
民事第四庭法官李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月22日
書記官胡美儀