裁判字號：臺灣高等法院104年金上訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國104年05月26日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣高等法院刑事判決104年度金上訴字第17號上訴人即被告 蔡宇祥 上訴人即被告 黃世堯 共同選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣新北地方法院103年度金訴字第19號，中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第5327號、103年度偵字第15278號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
蔡宇祥緩刑貳年，並應於本判決確定後六個月內向國庫支付新臺幣伍萬元。
黃世堯緩刑參年，並應於本判決確定後六個月內向國庫支付新臺幣壹拾萬元。
事實
一、蔡宇祥能預見提供金融機構帳戶之存摺、金融卡及密碼予他人使用，足以幫助他人提領獲取賭博或違反期貨交易法之犯罪所得，竟仍不違背其本意，基於幫助賭博及違反期貨交易法之不確定故意，於民國101年12月間某日，在臺北市西門町一帶附近，將其申辦之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭合庫帳戶）之金融卡及密碼等相關物件或資訊，交付並提供予黃世堯使用。黃世堯取得上開帳戶後，即基於違反期貨交易法及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及在公眾得出入場所賭博之犯意，自102年2月間起，先承租新北市○○區○○路○○號2樓作為營業據點，再向姓名、年籍均不詳之成年人承租「環球」等地下期貨虛擬網路交易平臺（網址：ks899.com），未經依法登記而設立地下期貨賭博組織，以不需保證金，透過電話或網路下單方式招攬賭客後，告知賭客登入前揭網站之帳號、密碼，協助賭客於前揭虛擬網路交易平臺上完成期貨下單開戶程序，以供賭客下單投資美國道瓊工業指數期貨、香港恆生指數期貨、臺灣指數期貨、黃金期貨、或原油期貨等期貨，並以上開蔡宇祥所有合庫帳戶供作收取非法經營期貨交易之賭資或匯出賭金之用，進而招攬賭客 林榮華 、 陳旅 高（此二人由本院另行審結），及 陳東生 、 陳和北 、 蔡明哲 、 鍾京益 、 李佩芬 、 潘家豐 、 呂雯綺 、 謝志煌 、 洪志和 、 游旭昱 、 高建均 、 張晉誠 （前列陳東生等12人業經檢察官為緩起訴處分）、馬皖萍、司徒美莉、蔡坤昌、 吳傑民 、 賴永明 、 黎勝紘 、 孫浩銘 、 連晨玓 、 王樹晨 、 李龍芳 、 施新標 、 鄭毓嫺 、 許詩賢 、 蔡梅貞 、 翁裕勝 、 王藍欽 、 彭以程 、 李新田 、 陳彥銘 、 蔣時強 （前列馬皖萍等20人業經檢察官職權不起訴處分）、林超浩、楊晴雯、張楨（前列林超浩等3人由檢察官另行通緝中）等37人，於附表所示之下單時間、地點，接續以網路或電話方式，向該地下期貨組織下單賭博。上開賭客並使用如附表所示各該下單帳戶與上開地下期貨組織使用之系爭蔡宇祥合庫帳戶對匯盈虧，以此方式而營利。其賭博方式如下：以買賣美國道瓊工業指數期貨、香港恆生指數期貨、臺灣指數期貨、黃金期貨、或原油期貨為名義，由賭客以網路或電話下注，以「口」為單位，一口為指數一點計賭金新臺幣（下同）200元，每口交易無需收取「保證金」，但無論輸贏，賭客每次下注一口均需繳納150元至250元不等之「手續費」（即賭場抽頭金），惟實際上黃世堯並未下單至任何期貨市場，而係以買空賣空之方式，未經由撮合，僅以當日上開期貨指數漲跌點數多寡乘以口數倍率作為結算輸贏之依據，自行與賭客對賭，依賭客簽注買入時點之上開期貨指數等為基準指數，以賣出時或當日收盤之上開上開期貨指數等與基準指數相比較後，決定輸贏，再將差距之點數乘以每點200元及下注口數作為賭客輸贏之金額，即賭客若下注買「多」（賭指數上漲），而上開期貨指數等確實上漲，則以200元乘以賭客下單時與賣出時之差額點數，即為賭客每口所贏款項，反之，倘上開臺股期貨指數等事實上係下跌，則為賭客每口所輸款項。若賭客下注買「空」（賭指數下跌），而上開期貨指數確實下跌，則以200元乘以下單時與賣出時之差額點數，即為賭客每口所贏款項，反之，倘上開期貨指數事實上係上漲，則為賭客每口所輸款項，待客戶下單（平倉）後即時計算輸贏。嗣員警據報經調閱銀行資金往來資料後，始知上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實業據被告二人於警詢、偵查、原審及本院行準備程序及審理時均坦承不諱，復與證人陳東生、陳和北、蔡明哲、鍾京益、李佩芬、潘家豐、呂雯綺、謝志煌、洪志和、游旭昱、高建均、馬皖萍、司徒美莉、蔡坤昌、吳傑民、賴永明、黎勝紘、孫浩銘、連晨玓、王樹晨、李龍芳、施新標、鄭毓嫺、許詩賢、張晉誠、蔡梅貞、翁裕勝、王藍欽、彭以程、李新田、陳彥銘、蔣時強於警詢及偵訊中、證人即同案被告 陳旅高 於本院審理中所為之證述大致相符，並有被告蔡宇祥系爭合庫帳戶及上開賭客所使用如附表所示各該存款帳戶之申請人資料及交易明細各一份附卷可稽，足認被告二人上開所為不利於己之自白與事實相符，堪以採信。據此，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪部分：
(一)按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於臺灣股價指數期貨交易經營商之成立，採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格及須取得合格之證照，始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第56條及第112條第3款規定甚明。而未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨交易，固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為，皆應歸類為賭博，因兩者固然均以指數變化決定得失，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。惟臺灣期貨交易所股份有限公司開設臺股指數期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。況地下期貨之違法性，在於可能影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能導致股市異常暴漲暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣所保護之法益迥異，是此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代。
(二)查本件被告黃世堯並未向行政院金融監督管理委員會申請許可經營期貨業務，依期貨交易法第56條第1項規定，不得經營期貨交易業務，是核被告黃世堯所為，係違反期貨交易法第56條第1項之規定，應依同法第112條第3款之規定（檢察官起訴書誤載為第112條「第1項」）論處、刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪、第268條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。期貨交易法第112條第3款違反同法第56條第1項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵。是被告黃世堯於上開期間內，先後多次經營期貨交易業務，應評價為包括一罪之集合犯。又被告黃世堯於上開期間多次反覆聚眾賭博、提供賭博場所及與賭客對賭之犯行，其賭博方法相同，時間密接，且係基於同一賭博牟利之目的而為，顯係基於同一犯意之接續行為，應屬接續犯，亦僅論以一罪為已足。被告係基於單一經營行為觸犯非期貨商經營期貨交易業務罪及意圖營利聚眾賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪及在公眾得出入之場所賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依違反非期貨商不得經營期貨交易業務規定罪處斷。另本案警方係先調閱被告蔡宇祥系爭合庫帳戶發覺往來異常，在通知被告蔡宇祥到案期間，尚未知悉被告黃世堯涉案之情形下，被告黃世堯即撥打電話告知承辦員警 鄭國文 係伊使用該帳戶經營地下期貨，被告黃世堯嗣後並隨同被告蔡宇祥到場製作筆錄等情，有員警鄭國文之職務報告一份在卷可參，被告黃世堯亦進而接受裁判，顯已符合刑法第62條所定之自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
(三)按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。故如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。被告蔡宇祥將系爭合庫帳戶之金融卡及密碼等物件或資訊交予被告黃世堯持以為上開犯行所用，是被告蔡宇祥顯係基於幫助他人犯罪之意思，且提供銀行帳戶金融卡及密碼之行為，亦屬非期貨商經營期貨交易業務及前揭各該賭博犯行構成要件以外之行為，是核被告蔡宇祥所為，係犯刑法第30條第1項前段、期貨交易法第56條第1項、第112條第3款、刑法第266條第1項、第268條前段、同條後段之幫助違反非期貨商不得經營期貨交易業務規定罪、幫助在公眾得出入之場所賭博財物罪、幫助意圖營利供給賭博場所罪及幫助意圖營利聚眾賭博罪。其以幫助之犯意，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用期貨交易法第56條第1項、第112條第3款，刑法第11條前段、第266條第1項、第268條、第30條、第55條、第62條，並審酌被告黃世堯有賭博前科，素行非佳，被告蔡宇祥則無前科，素行尚可， 有渠 等本院被告前案紀錄表各一份在卷可按，被告二人之犯罪動機在於牟求不法利益，犯罪手段，被告黃世堯未經許可而經營地下期貨業務，破壞合法期貨交易管道，對國家整體金融秩序危害非輕，並提供賭博場所、聚眾賭博，助長投機風氣，危害社會善良風俗，對公眾形成負面示範，造成不良影響，所為實屬可議；被告蔡宇祥幫助他人經營地下期貨及聚眾賭博，有害金融商品交易之市場秩序並助長投機風氣，且影響司法機關對於真正犯罪人之追查，兼衡被告二人犯罪期間長短、規模大小、所獲利益及犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處被告蔡宇祥有期徒刑3月，被告黃世堯有期徒刑5月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告二人提起上訴請求法院從輕量刑，並無理由，應予駁回。
四、緩刑之宣告：本件被告黃世堯前於86年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字第78號案件判處罰金6千元，如易服勞役以3百元折算1日，並於87年8月24日執行完畢，嗣後又於98年間因犯賭博罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年偵字第17345號為緩起訴處分，其處分內容為緩起訴處分金1萬元，緩起訴1年，緩起訴期間期滿，未經撤銷，被告蔡宇祥於本案之前未曾犯罪，此有本院被告二人前案紀錄表在卷可稽，審酌被告於偵審中均承認犯罪事實，悔改認錯，其因一時貪念，致罹刑章，且未有被害人出面指認被告二人，犯罪情節尚非重大，被告二人經此偵審程序及科刑判決，日後當知所警惕信無再犯之虞，本院因認被告二人所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告被告蔡宇祥緩刑2年、被告黃世堯緩刑3年，分別如主文第
二、三項所示，以啟自新。又本院斟酌全案情節，認被告二人有宣告附條件緩刑之必要，爰依刑法第74條第2項第4款，諭知被告蔡宇祥、黃世堯，於緩刑宣告下命被告於本判決確定後6個月分別向國庫支付新台幣5萬元、10萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國104年5月26日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國104年5月26日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第56條第1項非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。中華民國刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。