臺灣屏東地方法院101年度訴字第740號刑事判決

裁判字號：臺灣 屏東 地方法院101年訴字第740號刑事判決

裁判日期：民國101年12月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第740號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告賴怡靜選任辯護人柳聰賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第950號）本院判決如下：
主文賴怡靜販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、賴怡靜明知 甲基 安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國98年2月20日上午某時許，在其位於屏東縣屏東市○○路○○巷○○弄○○號之租屋處，以新臺幣（下同）3,500元之代價，販賣4分之1錢（0.9375公克）之甲基安非他命1包予 邱齡瑩 1次。嗣因邱齡瑩當日施用甲基安非他命完畢後，將剩餘甲基安非他命置於其位於屏東縣屏東市○○○路○○號住處房間內，為其父所發現而報警處理，員警據抵達該處後，當場查扣甲基安非他命1包（驗前淨重：0.752公克、驗餘淨重：0.747公克），始查悉上情。
二、案經臺灣高等法院高雄分院及屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人邱齡瑩於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告與辯護人對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明有任何其他顯有不可信之情事，且均於審理時捨棄詰問該等證人或與之對質，自已保障其刑事訴訟程序上之權利，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。
㈡扣案證人邱齡瑩所有之甲基安非他命1包，屬物證，非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦具有證據能力。
㈢高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年2月25日00000-000號鑑定書1份，係依刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項所為之鑑定，係屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，具證據能力。
㈣現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。本件證人邱齡瑩於施用第二級毒品甲基安非他命後，為警採尿，並經查獲之司法警察機關即屏東縣政府警察局屏東分局逕依上開規定送 台灣 檢驗科技股份有限公司為鑑定，前開機構所為之書面鑑定報告即該公司98年3月10日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告，自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）
二、訊據被告 賴怡靜固 坦承認識證人邱齡瑩之事實，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱，我沒有向證人邱齡瑩收取金錢，亦沒有交付甲基安非他命予證人邱齡瑩，先前之所以供稱係一起合資，向毒品上游購買毒品後，交付毒品予邱齡瑩等語，係因為在貴院99年訴字第51號、臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1369號（以下分別稱前案第一審、前案第二審）被訴與 翁家堡 共同販賣毒品之案件中，當時的選任辯護人基於有利翁家堡之辯護策略，教導我如此說云云，經查：
㈠被告基於販賣第二級毒品之犯意，於98年2月20日上午某時許，以3,500元之代價，販賣4分之1錢之甲基安非他命1包予邱齡瑩1次之事實，業經證人邱齡瑩於偵訊中結證明確，且陳明：伊以預付卡打電話和被告洽談購買甲基安非他命之細節後，至被告位於屏東縣屏東市○○○路○○號住處，將錢交給被告，被告將毒品親自交付伊手上等語明確（見98年度偵字第2558號卷第50頁），經核與被告於準備程序時供稱，其有向證人邱齡瑩收取金錢，並交付甲基安非他命予證人邱齡瑩等語無違。
㈡訊據被告於前案第一審審理中供承，因證人邱齡瑩向其表示有施用甲基安非他命之需要，故其有交付甲基安非他命給證人邱齡瑩，並向證人邱齡瑩收取現金等語（見前案第一審卷第35頁），核與證人邱齡瑩所證向被告購買毒品之情節相符，可見被告之此部分自白或證人邱齡瑩之指證，均非憑空杜撰；而依被告於該次審理中所辯，其雖有向證人邱齡瑩收錢並交付甲基安非他命，但係與證人邱齡瑩合資購毒，惟其客觀上交付毒品與收取現金之行為，即與一般販賣毒品之外觀相同，而其於前案第一審準備程序中辯稱，與證人邱齡瑩僅係認識，但未交談過，衡情當無於無利可圖之情形下，憑白為證人邱齡瑩跑腿購毒之理，其上開交付毒品並收錢之行為，顯非無營利意圖之代購轉讓行為；且依其所辯，自己與配偶翁家堡既亦均有施用甲基安非他命之習慣，衡情亦會有自己或與配偶翁家堡共同購買毒品之需求，且亦有毒品來源，自應自己或僅與配偶翁家堡共同合資主動購毒，而非被動地等待不熟且未交談過的證人邱齡瑩來電時，始行與證人邱齡瑩向上游購毒，故其辯稱係與證人邱齡瑩合資購毒，或單純為證人邱齡瑩代購毒品，顯無可採，其應確有向證人邱齡瑩收錢並交付甲基安非他命之行為。
㈢證人邱齡瑩之為警採尿後，經送往台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，其結果確呈第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有該公司98年3月10日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表1紙（參98年度偵字第2558號第117頁、屏警分刑字第0000000000號卷第21頁），可見證人邱齡瑩確為有施用第二級毒品甲基安非他命習慣之人，因而有購買第二級毒品甲基安非他命之需要，此外，扣案證人邱齡瑩施用剩下之白色結晶1包經送驗後，確含第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重：0.752公克、驗餘淨重0.74
7公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年2月25日00000-000號鑑定書在卷可憑（見本院卷第95頁），足證證人邱齡瑩之證述應非虛言。
㈣證人邱齡瑩與被告間並無怨隙一節，為被告於101年度上更㈠字第84號案件（下稱前案更一審）時供承明確（見本院卷第88頁）；而證人邱齡瑩並無施用毒品前科，有其臺灣高等法院前案紀錄表可憑（見本院100度聲字第206號卷第3頁），其施用毒品行為顯無受刑事處罰之虞，自無是否因供出所施用毒品來源而獲減刑之誘因，可見其並無故意陷被告於罪之必要；又自證人邱齡瑩警詢中證稱關於被告交付扣案毒品前，曾見到被告其餘毒品放置的位置、情形等節，均與被告於警詢時供稱，查扣物品在警員於98年3月31日至被告當時位於屏東縣屏東市○○路○○巷○○弄○○號之租屋處搜索時之位置分別係在房內之黑色盒子、房間衣服外套、洗衣機附近、機車內、浴室內及其附近等情相符（見屏警分偵字第00000000000號卷第8頁），足見證人邱齡瑩對於被告住處之環境、毒品擺設位置亦相當清楚，其間應有相當程度之熟稔，而以被告在住處被查獲之毒品藏放的位置甚多等情，證人邱齡瑩均能一一知悉，及持有甲基安非他命乃法律明文處罰之行為，衡情不會隨意暴露，可見被告與證人邱齡瑩相識期間，對於證人邱齡瑩相當信賴，益徵證人邱齡瑩並非憑空杜撰其被查扣之甲基安非他命係購自被告一節，上開證詞應可採信。
㈤證人邱齡瑩雖於前案第一審審理時翻異前詞，改證稱：伊係與被告一起合買甲基安非他命云云，惟證人邱齡瑩先是證稱係約被告賴怡靜一起合買甲基安非他命等語；旋卻改稱係拿錢叫被告幫忙買甲基安非他命等語；之後又立即改稱係跟被告合買K他命，甲基安非他命係向某個聊天室的人買的等語（見前案第一審卷第58頁背面），證人邱齡瑩於同一次審理期日證詞翻覆不一，其此次審理期日之證述內容自難採信；又自其於該次程序中另證稱，伊係拿錢叫被告幫忙買，伊不知道被告是向何人買云云（見前案一審卷第58頁背面），惟此核與被告於前案第二審審理、本案準備程序時辯稱，其與證人邱齡瑩合資購買甲基安非他命，有時候係其去買回來，有時候係一起去買，都是在屏東市棒球場附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿勇 」之成年男子購買等語（見前案第一審卷第96頁背面、本院卷第22頁背面），顯見證人邱齡瑩應知道被告在何處、向何人購買毒品等情相違，可證證人邱齡瑩翻異證詞改稱係與被告合資等語不實，因此才無法附和被告改稱向阿勇拿取毒品之詞，益徵證人邱齡瑩於另案第一審審理時關於合資一節之證述內容為不實，故應以證人邱齡瑩上開偵訊時所證較為可信。
㈥按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命價格並非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告販售甲基安非他命予證人邱齡瑩，倘被告無利可得，渠等豈會甘冒重刑之風險為數次之販賣第二級毒品犯行，故被告有販賣毒品營利之意圖，應堪認定。
㈦被告雖以前詞置辯，惟其所供有前後互相矛盾及與事理及其他證據不符之處如下：
⒈關於是否有與證人邱齡瑩合購毒品：
被告雖於審理時辯稱其並未交付毒品予證人邱齡瑩，且未向證人邱齡瑩收取金錢等語，惟此與其於前案第一、二審審理時及本案準備程序時所供，98年2月20日這次係其與證人邱齡瑩一起合資購買毒品等情相違（見前案一審卷第96頁、前案第二審卷第104頁背面、本院卷第22頁背面）；雖被告再辯稱，之前會說係合資乃係為了配合前案律師基於優先維護其配偶即前案被告翁家堡之辯護策略等語，惟查被告於前案第一審準備程序時，同樣係亦有前案律師在場，惟該次準備程序中被告並未主張合資之事實，有該次準備程序時之筆錄可證（見前案第一審卷第25頁以下），可見被告供稱係與證人邱齡瑩合資等語係受另案律師辯護策略之影響，即難採信；且自被告本案準備程序時，業已經本院轉介財團法人法律扶助基金會為選任其他辯護人，有本案準備程序筆錄、上開基金會專用委任狀在卷可憑（見本院卷第20、22頁），顯然不再有受上開另案律師辯護策略影響之可能，但其仍與辯護人主張本次毒品互動關係是其與證人邱齡瑩合資購買等語，且若如被告於本案審理中所辯，其完全未曾與證人邱齡瑩有任何關於毒品之互動，自亦無合資或代購可言，此「事實」不論在關於其與配偶翁家堡共同或其單獨被訴販毒予證人邱齡瑩之案件中，顯均最有利被告自己及配偶翁家堡，應求獲得其二人無罪之判決。故若為其與配偶翁家堡之最佳利益，且又符合事實，被告不論於自己之案件或於配偶翁家堡之涉嫌販毒予證人邱齡瑩之案件中，均應「如實」供辯其與證人邱齡瑩無任何毒品之互動，而非僅否認證人邱齡瑩之購毒與配偶翁家堡無關，卻供稱其自己有為證人邱齡瑩代購或合資買毒，而使自己陷於幫助施用毒品或轉讓毒品之罪責中，益徵其上開辯詞難以採信，其確實有收取金錢並交付毒品予證人邱齡瑩。
⒉關於是否與證人邱齡瑩認識及彼此互動如何：
被告於偵訊時均供稱，其不認識證人邱齡瑩等語（見98年度偵字第2626號卷第9頁背面）；嗣於前案第一審準備程序改稱，其認識證人邱齡瑩但不熟等語；又於前案第一審、第二審審理時始供承，有與證人邱齡瑩合資等語（見前案一審卷第96頁、前案第二審卷第104頁背面），依該項供述，顯示證人邱齡瑩與被告間具相當程度之信賴關係，因此證人邱齡瑩願意將錢交付給被告，由被告買回來朋分；又於本案準備程序時供稱，我們就都會一起合資向上游購買毒品，我自己去買回來交給證人邱齡瑩，我有收錢後交付毒品給證人邱齡瑩等語（見本院卷第23頁）；及其再於前案上更一審審理時供稱，其曾和證人邱齡瑩一同施用毒品，但從沒分過毒品給證人邱齡瑩吃等語（見本院卷第90頁背面），嗣於本院審理時供稱，我沒有交付毒品給證人邱齡瑩，沒有和她一起吸過毒等語（見本院卷第60頁），被告和證人邱齡瑩之間的關係為何一節，被告前後所供不一，且就有無一起施用毒品而言，其供述亦互相矛盾。
⒊關於與證人邱齡瑩如何合資：
被告雖於前案第一、二審理、本案準備程序時均辯稱係與證人邱齡瑩合購等語，惟自被告於前案第二審審理時供稱，其與證人合資購買毒品後，都會用電子磅秤對半朋分等語，及其於本案準備程序時供稱，證人跟我說要買多少，我再向上游拿毒品回來，我自己也有順便拿，拿零點幾公克毒品2、3000元等語（見前案第二審卷第105頁、本院卷第22頁背面），被告就其二人如何出資一起購買之情形，前後所供不一；又被告若每次都是由證人先向其表示要買多少數量、價值的毒品後，之後由其買回來和證人對半朋分，若證人邱齡瑩每次所要求的數量過少，則被告配合出資的少，就沒有其於警詢時供稱買多較划算等語之可能，如此便失去合資的意義，且若證人邱齡瑩要求合資的數量過多，被告會因須隨時具備相當程度之資力與證人出資相同而造成負擔，以被告於前案上更一審中供稱之前係在超商工作等語（見本院卷第89頁背面），其收入是否能使其有如此雄厚之資力不無疑問，故被告就合資之情形之供述亦不符事理，故被告辯稱係與證人邱齡瑩合資等語，即有可疑。
⒋關於被告合資之金錢來源：
又被告之金錢與其配偶翁家堡都放在一起，其二人會合資購買毒品等情，為被告與翁家堡於偵訊時供證明確（見98年度偵字第2626號卷第9、11頁），則自被告平時既有合資之對象，而翁家堡與被告之關係，相較證人邱齡瑩與被告間之關係更為親密，且以其二人同居共財之情形，被告應不會將與翁家堡共用之金錢（即可用以合資購買毒品之金錢），另外再花用供與別人合資，否則形同稀釋掉其與翁家堡可以合資換取划算毒品之機會，是以，被告與證人間之毒品互動關係，應非合資；復自被告就其與翁家堡之經濟狀況一節，被告於警詢、偵訊時先供稱，其之前領有在超商工作之薪水及翁家堡的母親每月都會匯5萬元生活費給翁家堡，我們的錢都放在一起等語（見屏警分偵字第00000000000號卷第10頁、98年度偵字第2626號卷第11頁），嗣於前案上更一審理時供稱，我們的錢都放在一起，經濟來源除了我作超商的薪水外，翁家堡那時有在打零工、油漆等語（見本院卷第89頁背面），被告前後所供相異，且以翁家堡不論是固定領取母親所匯之5萬元，或打零工所作之微簿的薪水等語，更足證明被告所供其二人之經濟狀況，均無法供被告恣意稀釋其二人合資向上游大量購買以換取優惠價格之機會，故被告上開辯解即難採信，被告與證人之毒品互動關係應為販賣。
㈧綜上所述，被告所為各項辯解，諒屬事後圖卸之詞，無足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日經立法院三讀修正，總統於98年5月20日公布，於同年0月00日生效施行（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0000000000號函示，修正之毒品危害防制條例應依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力）。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，修正後之規定對罰金刑部分予以提高，自對被告較為不利，依刑法第2條第
1項規定，即應整體適用較有利於被告賴怡靜之修正前毒品危害防制條例相關規定予以論處。
四、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣，被告竟持以販賣，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而其非法持有第二級毒品後，進而販賣，其販賣第二級毒品前持有之低度行為應被其示販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例案件之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行不佳，又明知甲基安非他命為法定禁止販賣之毒品，竟仍為本件販賣第二級毒品之犯行，又其正值青年，卻不思憑藉勞力以正途賺錢，竟以販毒營利，不僅殘害他人身心，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，對於所為販賣毒品犯行均未見任何悔意，此部分犯後態度不佳；惟念及被告販賣毒品之金額僅3,500元，非大盤交易之毒販，所得非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。被告販賣第二級毒品之犯罪所得為3,500元，業據證人邱齡瑩證稱明確，且被告有於交付毒品時向證人邱齡瑩收取金錢，業經本院認定如上，被告本件其犯罪所得3,500元，此部分金錢雖未扣案，仍應依據毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、現行毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務中華民國101年12月19日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官邱瓊瑩法官潘怡珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月19日
書記官黃麗燕附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。