裁判字號：臺灣高雄地方法院91年簡上字第167號民事判決
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度簡上字第一六七號
上訴人金山房屋仲介有限公司法定代理人丙○○被上訴人台灣時報社股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
丁○○右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十一日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第二四八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠原審判決曲解實收定義，兩造同意簽訂變更合意書，足見被上訴人只強調實收
二千五百萬元，增值稅於簽約當時只是概算，被上訴人真意是要求實收金額，被上訴人簽約委託銷售之土地只有七十九地號一筆，嗣買賣時才另多出一筆七十九之一地號土地，以致土地增值稅增加，自不應從上訴人應得之服務報酬中扣除。
㈡本事件爭執點在於，被上訴人應付予上訴人之仲介服務報酬為原所約定之百分
之三或契約內容變更合意書內之百分之四，而原審未就訴訟當事人間變更後契約內容之真意而為探求，反就被上訴人有利部分而擴張解釋，實有失偏頗。㈢按契約行為為有彈性之行為，於訴訟當事人間原所簽訂之仲介服務報酬，固為
百分之三，嗣因情事變更，始有契約內容變更合意書之訂定，而被上訴人始有實收多少金額之約定，此實收詞句已極簡單明確，即使拆而解析，亦表示實際收取之意謂，完全無如被上訴人所謂之至少實拿多少金額，此舉不僅曲解亦擴張解釋原有意思表示。果爾，任何人概可擴張擷取對本人有利之詞句，則商場交易行為勢將紛爭不斷，訟爭永無寧日。
㈣按契約內容變更合意書內特殊約定所載之「所有權人（即被上訴人）實收新台
幣貳仟柒佰參拾玖萬元」。依民間交易慣例，此舉表示賣方為減少損失，暨保有最低之利益所為之賣斷行為，賣方就超過原訂定之二千七百三十九萬元賣價部分，溢價部分，將不再作任何主張。而本件買賣最低成交價為二千九百萬元，則溢價部分，被上訴人自不得毀約更為請求，何況，該部分與被上訴人應給付上訴人之仲介服務報酬相等。綜上，被上訴人就訴訟標的金額主張債權不存在，完全違反原承諾之約定，有違商場交易之公平性。
三、證據：援用原審之立證方法，聲請傳訊證人 許翼俊 即本件代表上訴人一方與被上訴人簽約之承辦人員為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人衹同意給付上訴人成交價百分之三的服務報酬之意思表示，被上訴人
之所以於簽訂委託銷售契約書後，再簽訂上開契約內容變更合意書，係因原委託銷售契約所約定之委託價額為三千二百萬元，上訴人聲稱有買方在詢價要求被上訴人給予更彈性之價格以供議價，嗣被上訴人同意至少實收二千七百三十九萬元以上（含增值稅二百三十九萬元），乃簽訂前開變更合意書為確認之便宜措施，而非如上訴人所謂之賣斷行為，依最簡單之數學運算法則，既然係為減少損失，為何捨有爬升空間之價額，卻甘於只保有與委託銷售契約書之委託價額顯不相當之最低利益（售價）？上訴人所云，依經驗法則、論理法則顯與人情事理之常相違背。
㈡契約內容變更合意書上右邊旁附註記載「本合意書經雙方簽認後，視為原合約
內容之一部分」。換言之，變更合意書可視為原委託銷售契約書中委託價額之減縮，準上，依數學之思考邏輯，殊無「將委託價額減縮，預期可獲之金額亦隨之遞減之情形下，竟反而將服務報酬（仲介費）由原約定成交價百分之三調高回復為百分之四」之道理。
㈢被上訴人公司係公開發行公司，上有股東會、董事會及監察人，而兩造簽訂委
託銷售之不動產標的係被上訴人公司之財產，該不動產價值動輒數千萬，而仲介之服務報酬亦高達數十萬元之譜，故倘兩造達成將服務報酬調升回復為成交價百分之四，不可能不見諸明文，更遑論上訴人所稱「賣斷」。
㈣依上訴人受託銷售不動產之定型化契約第七條服務報酬條款，明確記載服務報
酬之計算方式，其記載之詳盡，諒以「一方面維護保障上訴人自己的服務報酬收取之權利，另一方面賦予被上訴人負有依約定給付服務報酬之義務」為主要訴求，準而，茍被上訴人有向上訴人為「仲介費回復為成交價百分之四」或「賣斷」承諾之意思表示，依上訴人之立場，自應加以見諸明文，而無須以變更合意書內所載金額迂迴反推，始可探求得知之理。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出 施啟揚 著民法總則第二三九頁及 王澤鑑 著民法總則第四三六頁、第四三七頁及土地、建物登記謄本、地籍圖謄本及建築改良物勘測成果表影本各乙份為證。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊於九十年一月九日與上訴人訂立契約，委託上訴人銷售門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號一樓與地下室及其坐落基地即台北市○○區○○段○○段○○○號（以下簡稱：系爭房地），雙方約定上訴人之服務報酬為成交價百分之三，該房地嗣經上訴人仲介而以二千九百萬元之價格售予訴外人 鄧永奎 ，為保證買賣雙方履約，雙方乃投保第三人即友聯產物保險公司（以下簡稱「友聯公司」）之成屋買賣綜合保險，將買方給付之價金匯入友聯公司指定之履約保證專戶中，由友聯公司保管，須契約所訂給付義務履行完畢，經伊與上訴人同意，始得撥款，並同意由該專戶中之款項扣撥買賣雙方各自應給付上訴人之服務報酬費用，嗣買賣雙方履約完畢，買賣價金亦匯入履約專戶中，而友聯公司亦依約從專戶中撥扣仲介費頭期款（保險費）三千四百零八元，及仲介費頭期款餘額四十九萬六千五百九十二元，共五十萬元，詎上訴人竟主張伊應給付之服務報酬費用應為成交價百分之四，即一百十六萬元，非百分之三之八十七萬元，故友聯公司應將專戶中餘款六十六萬元再交予上訴人，惟該金額既已超過原約定成交價百分之三，伊僅同意先行撥扣無爭議之三十七萬元予上訴人，則連同前開上訴人已收取之五十萬元，伊已給付上訴人成交價百分之三即八十七萬元之報酬，然因餘款二十九萬元尚有爭議，友聯公司於經協議或確定判決前，不能交付予伊，伊不得已始提起本件訴訟。
二、上訴人則以：兩造嗣於九十年二月十七日兩造簽訂契約內容變更合意書，已經合意變更為所有權人即被上訴人實收二千七百三十九萬元，其中含增值稅二百三十九萬元，可明確看出被上訴人實已同意給付成交價至少百分之四之服務報酬，嗣因成交總價為二千九百萬元，依兩造所訂契約變更合意書之約定，則上訴人之居間服務報酬應為一百六十一萬元，惟依不動產經紀業管理條例第十九條第一項對服務報酬不得超過不動產實際成交價百分之六之規定，本件伊最高固可收取一百七十四萬元報酬，但因已另向買方收取二十九萬元，如再收取一百七十四萬元，則所收取之報酬高達一百九十萬元，伊乃審酌前開規定自動調降服務報酬，僅向被上訴人收取一百十六萬元，向買方收取二十九萬元，共計一百四十五萬元，屬合法、情、理之行為等語作為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於九十年一月九日就系爭房地簽訂委託銷售契約書，委託土地標示為七九地
號一筆，約定被上訴人委託價額為三千二百萬元，委託銷售期間自九十年一月九日起至同年四月九日止，若買賣成交被上訴人願給付上訴人按成交總價百分之三計算之服務報酬，當時雙方簽訂委託銷售合約書，並未載明七十九之一地號土地，有委託銷售合約書在卷可稽（見原審卷第十頁）。
㈡兩造嗣於同年二月十七日簽訂契約內容變更合意書，並於一般約定欄註明委託銷
售系爭房地之買賣價額變更後為二千八百五十三萬元（原約定三千二百萬元），並於特殊約定欄註明「所有權人實收新台幣貳仟柒佰參拾玖萬元正，其中含有增值稅新台幣貳佰參拾玖萬元正，超過部分由金山房屋服務報酬中扣除」，有契約內容變更合意書附卷可佐（見原審卷第三二頁）。
㈢系爭房地及七十九地號因分割增加之地號七十九之一土地，於九十年二月二十日
，經上訴人居間仲介銷售訴外人鄧永奎，以買賣總價二千九百萬元成交，增值稅共為二百六十五萬一千八百三十元，其中七十九之一地號土地之增值稅則為三十六萬一千五百零九元，鄧永奎與被上訴人間之買賣契約均已履行完畢，因兩造對於服務報酬成數尚有爭議，故將爭議款項暫保存履約保證專戶中，由訴外人友聯公司保管，有不動產買賣契約書及結算撥款明細表附卷可參（見原審卷第十二頁至十七頁、第十八頁）及本院九十一年七月十日言詞辯論筆錄第三頁在卷可佐。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意僅就準備程序中兩造協議簡化之爭點「兩造簽訂上開契約內容變更合意書時，有無就服務報酬由原契約所約定之成交價百分之三合意變更為成交價百分之四？」為主張及辯論（見本院九十一年六月六日準備程序筆錄第七頁）。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院四十八年台上字第八二四號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責。（司法院院字第二二六九號解釋意旨參照）。依此意旨，本件兩造間所訂係委託銷售房屋之契約，自以服務報酬為其重要之契約要素，是兩造關於服務報酬成數之約定為何，即屬該契約必要之點，被上訴人於原審起訴請求確認上訴人對於服務報酬超過百分之三部分無請求權存在，乃為消極確認之訴，上訴人既主張兩造已變更原委託銷售契約書之內容，將其服務報酬變更為成交價之百分之四，自應由上訴人就此法律關係存在之特別要件負舉證責任。
㈡依兩造簽訂之委託銷售不動產之定型化契約第七條所載：「服務報酬：本房地買
賣成交，乙方收取之服務報酬為成交價之百分之五，其中賣方（甲方）同意給付乙方成交價４％之服務報酬，並同意‧‧‧‧‧」，兩造除了將該條約定之服務報酬成數變更記載為百分之三外，另外並於該委託銷售契約書第十七條之特別約定事項部分中另行簽章，約定將前開定型化契約第七條中之「甲方（指被上訴人）給付乙方（指上訴人）之服務報酬率，更改為百分之三，此為兩造所不爭執，且有該委託銷售契約書在卷可稽（見原審卷第三四頁正反面），再參以證人即公司承辦本件委託銷售之員工許翼俊到庭證述：「當初原始委託時，因為臺灣時報要求如此，剛開始原告（被上訴人）有說要刪除百分之四，改為百分之三，我們當時確實是跟原告（被上訴人）約定收取百分之三的服務費」等語（見原審卷第一０八頁），足見兩造間就服務報酬於原委託銷售契約書中有明確之約定，而此服務報酬既係委託銷售不動產契約之必要之點，並經被上訴人於訂約之初，特別要求變更契約定型約定百分之四服務報酬之條件而達成百分之三之約定，且被上訴人乃為公司組織，處分或讓與公司名下之財產，依公司法規定，均應經過董事會、股東會及監察人決議、查核，以兩造當初簽約時慎重約定載明服務報酬之成數之情觀之，則兩造事後若有變更該服務報酬之計算成數，自無不明確於契約中約定記載清楚之理。
㈢又被上訴人主張兩造之所以於簽訂委託銷售契約書後，再簽訂上開契約內容變更
合意書，係因原委託銷售契約所約定之委託價額為三千二百萬元，上訴人要求被上訴人給予更彈性之價格以供議價，嗣被上訴人同意最少實收二千五百萬元，乃簽訂上開變更合意書為確認等情，為上訴人所不爭執，再參以上訴人於原審陳稱：「核本件成交總價為貳仟玖佰萬元正，若依前揭契變書之約定則答辯人（即被告）之居間服務報酬應為壹佰陸拾壹萬元正。惟按內政部依據不動產經紀業管理條例第十九條第一項所定中央主管機關規定之報酬標準規定經紀業者，其向買賣雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六‧‧‧，因此依內政部之規定本件答辯人最高可收取壹佰柒拾肆萬元正，惟答辯人已另向買方收取貳拾玖萬元正，加上若以契變書所約定之數則為壹佰玖拾萬元正，故答辯人審酌法律之規定自動調降服務報酬而為向原告收取壹佰壹拾陸萬元正（百分之四），向買方收取貳拾玖萬元正（百分之一），共計壹佰肆拾伍萬元正」等語，此有上訴人原審庭呈之九十年十月十八日民事答辯狀及解說速算表附卷可稽（見原審卷第三十頁及四十頁），足知兩造簽訂變更合意書時成交價尚未確定，則雙方如有變更服務報酬之意，自應形諸文字，比照原委託銷售契約書之特殊約定事項明確記載，而無須以該變更合意書內所載金額反推，始可得知之理，故縱上開變更合約書於一般約定欄內金額部分載有變更後為「新台幣貳仟捌佰伍拾叁萬元」，及於特殊約定欄中記載「所有權人實收新台幣貳仟柒佰叁拾玖萬元，其中含增值稅新台幣貳叁拾玖萬元正，超過部分由金山房屋服務報酬中扣除」等語，尚不足以認兩造間已就被告之服務報酬合意變更為成交價之百分之四，上訴人辯稱依上開變更合意書所載，可知兩造已合意將服務報酬變更為成交價之百分之四云云，自無可採。
㈣第查，系爭第七十九之一地號土地（預作道路用地）固於兩造簽訂委託銷售契約
書未載明亦為銷售標的，然該筆土地乃自委託銷售之標的即七十九地號土地分割而來，且與系爭七十九地號土地及其上建物向訴外人世華聯合商業銀行股份有限公司設定本金最高限額抵押權三千四百八十萬元之共同擔保標的，兩造於九十年一月九日簽訂委託銷售契約書之建物及基地標示內容，係由上訴人根據其職員郭吳慧如於九十年一月四日向台北市建成地政事務所申請之銷售標的之建物、土地登記謄本而記載，事後該筆七十九之一地號土地並經上訴人一併仲介出售予買受人，併為移轉登記等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出系爭建物、土地登記謄本、地籍圖謄本及建築改良物勘測成果表影本各乙份可參（見本院卷），參以，依據委託銷售契約書之第一條及第二條各約定：「不動產標示：下述記載事項如有未詳盡者，依地政機關登記簿謄本所記載為準」、「委託價額.....上述總價包含土地增值稅及乙方服務報酬在內」，可見，系爭不動產成交時之增值稅係由賣方即被上訴人負擔，該建物及土地登記謄本並經上訴人於簽訂委託銷售契約書前即自行申請，故被上訴人實無隱匿七十九之一地號之資料，嗣成交時才將該筆土地資料交予上訴人之動機及必要。況證人許翼俊於原審九十一年二月七日言詞辯論時證稱：「確實他們有將資料交給我，由我去算出增值稅」等語在卷（見原審卷第一一０頁），是上訴人稱被上訴人至簽訂買賣契約時才拿出七十九之一地號土地之資料云云，難信為真。衡之常情，上訴人乃專業之房屋仲介銷售公司，自當具備不動產買賣登記及稅捐法規等各方面之專業知識，系爭不動產之增值稅之計算方式，被上訴人亦均授權上訴人代為處理計算，兩造始會於系爭契約內容變更合意書中之特殊約定欄註明：「所有權人實收新台幣貳仟柒佰參拾玖萬元正，其中含增值稅新台幣貳佰參拾玖萬元正，超過部分由金山房屋服務報酬中扣除」等語，是上訴人漏算七十九之一地號土地致增值稅部分溢增三十六萬一千五百零九元，依上開兩造特殊約定事項，亦應從上訴人所得服務報酬中扣除，因此由契約內容變更合意書反推結果，亦難認定兩造有變更原委託銷售契約書約定之百分之三服務報酬提高為百分之四之情事。
㈤至證人 許翼俊固 於原審證稱：「變更合意書上所載二千八百五十三萬元是包括我
們的服務報酬、原告所要求的實收二千五百萬元及增值稅，特殊約定二千七百三十九萬元減掉增值稅二百三十九萬元就是原告所要求的金額。我們的服務報酬當初是說由我們向賣方收實際賣出的成交價額百分之四，百分之四並未明文在契約中約定，而是我們從變更合約書中二千八百五十三萬元推算回去即可知是百分之四」（見原審卷第五八頁九十年十二月十三日言詞辯論筆錄）、「洽談變更合意書當天我有在場，我有明確告知臺灣時報的丁○○副總、 歐首龍 二人，我有特別告知仲介費用是百分之四，我有告知他們依內政部規定仲介費用不得超過百分之六，我們一般都是跟買方收取百分之一，賣方收取百分之四」、「我有明確告知臺灣時報的劉總經理、郭副總，變更合意書內的新台幣貳仟捌佰伍拾叁萬元扣除百分之四的仲介費用再扣除新台幣貳佰叁拾玖萬元增值稅，即為新台幣貳仟伍佰萬元」、「新台幣貳仟捌佰伍拾叁萬元，其百分之四的仲介費用為新台幣壹佰壹拾肆萬元」（見原審卷第一０八頁九十一年二月七日言詞辯論筆錄）等語在卷，然為被上訴人否認，且兩造簽訂上開變更合約時在場之被上訴人公司員工即證人歐首龍、訴訟代理人丁○○亦否認證人許翼俊有明確告知服務報酬為成交價之百分之四，而證人許翼俊係上訴人公司承辦本件委託銷售之員工，顯與本案判決結果有利害關係，自亦難僅憑其陳述，遽為有利於上訴人之認定。
五、綜上所述，上訴人既未能舉證證明兩造間於簽訂契約內容變更合意書時，已就服務報酬之約定成數變更為成交價百分之四達成合意，因而取代原委託銷售契約書所明確約定之百分之三，揆諸前開說明，自難認系爭服務報酬已經兩造合意變更為按成交總價百分之四計算之。是被上訴人主張依兩造間委託銷售契約書之約定，上訴人得向其（賣方）請求之服務報酬乃為成交總價百分之三，即八十七萬元（00000000×3%），堪信為真實。從而，被上訴人請求確認上訴人對於上開服務報酬超過八十七萬元部分不存在，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，認事用法，均無不當，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官吳進寶~B法官唐照明~B法官蘇姿月右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年七月三十日~B法院書記官歐文政