裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第247號刑事判決
裁判日期：民國96年03月16日
裁判案由：恐嚇取財
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第247號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人康四評律師上列上訴人因被告恐嚇取財案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第2051號中華民國95年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第803號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將第三人之物交付未遂，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○於民國92年間因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月確定，於92年7月3日易科罰金執行完畢。緣中國農民銀行潮州分行（下稱農民銀行）欲出售坐落屏東縣○○鄉○○段728、745號之土地（下稱系爭土地）， 林松根 知悉後，當時擔任農民銀行之經理 書國鳳 乃帶林松根履勘現場後，林松根與 劉朝正 乃決定共同購買，再轉賣賺取差價，林松根與書國鳳口頭約定買賣價金為為新台幣（下同）3000萬元，書國鳳要求林松根先支付50萬元定金，並口頭同意於匯款後1個月內不會出售予第三人，林松根與劉朝正乃依序出資20萬元及30萬元，並於92年3月31日以劉朝正名義匯款50萬元至農民銀行0000000000號戶後，開始整地，並請對屏東縣內埔地區較熟之乙○○幫忙尋找買主，但因未能尋得，本身亦無力支付購地款，致無法與農民銀行簽訂書面之土地買賣契約，而購地未果，嗣該土地經農民銀行出售與高雄市○○區○○○路○○○號12樓丙○○經營之「 高之 雄建設事業股份有限公司」（下稱高之雄公司），高之雄公司由該公司財務及業務主管甲○○名義，於92年8月13日以2910萬元之價格，向農民銀行購買系爭土地，並於同年9月17日與農民銀行簽定不動產買賣契約書，登記在 潘仁德 名義，農民銀行並於92年12月1日退還上開50萬元予劉朝正；乙○○於高之雄公司購買系爭土地後，於93年2月11日及93年2月16日與二姓名年籍不詳之人，至高之雄公司要求賠償未果，於93年3月5日上午10時許，復與不知情之戊○○、 李清義 及代書陳太太，同往高之雄公司，乙○○單獨基於意圖為自己不法所有之犯意，假藉賠償整地費用及上開50萬元匯款之利息損失合計70萬元，並乘高之雄公司已備妥在上開土地上建屋銷售之際，以將來損害該公司所購得上開土地欲建屋轉售之財產利益，及丙○○所經營之高之雄公司之商譽等言詞，向甲○○恐嚇稱：「你們公司損失的是股東，我損失的就這幾十萬（元），我跟你們公司賭賭看，我是穿布鞋的，你們公司很大，賭看看嘛，賭看看嘛，試看看，沒有關係啦。你從頭到尾．．．我跟你說，有兩個戴帽子的．．．我解釋給你聽，我有柔性訴求，有辦法讓房子沒有人買，你要相信我一句話」，向甲○○恐嚇，要求高之雄公司給付70萬元，甲○○將上開乙○○恫嚇之言詞，轉告丙○○，致甲○○及丙○○均因之心生畏懼，但高之雄公司仍拒絕付款，乙○○恐嚇取財因而未得逞。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人書國鳳、甲○○、林松根、劉朝正於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據， 惟渠 等所為之上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官及被告表示意見。被告已知上述筆錄乃傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意。本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是書國鳳、甲○○、林松根及劉朝正於警詢中之證言自具有證據能力。
二、訊據被告乙○○矢口否認上開犯行，並辯稱：本件係民事糾紛，且其主觀上係正當權利之行使，無不法所有意圖，而雙方於前揭時、地係約同協商賠償事宜，其固於談判間有言語衝突、口氣不佳之情事，然因該公司既有地利之便，又得隨時召喚警員，自難認有恐嚇之情事云云。本件被告對其於93年3月5日上午10時許，曾與戊○○、李清義、代書陳太太，一起至高之雄公司之事實不爭執（本院卷四十頁），並經証人戊○○結証屬實（本院卷六二頁），証人甲○○稱當天有5人前往（警卷六頁），尚有誤會。而被告與戊○○等人在高之雄公司與甲○○談話內容無法詳細聽出，但內容包括：「男（被告）：一句話，．．．抓狂，你聽懂沒有？你不要常強詞奪理，．．．你們公司損失的是股東，我損失的就這幾十萬（元），我跟你們公司賭賭看，我是穿布鞋的，你們公司很大，賭看看嘛，賭看看嘛，試看看，沒有關係啦。你從頭到尾．．．我跟你說，有兩個戴帽子的．．．我解釋給你聽，我有柔性訴求，有辦法讓房子沒有人買，你要相信我一句話，我有拿茶今天坐到這裡，．．．我從來沒有遇到過，一般做商業的人沒有把土地硬出價錢，我跟你說過了，我可以好好處理，．．．這塊土地早就．．．」，業據原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄（原審卷四五頁），被告對上開男音亦自承係其聲音（同上），証人甲○○亦結証稱：「（被告有無對你們說何話？）像剛剛勘驗的錄音帶內容一樣，因為我們公司都是女生，所以我們會害怕」、「（被告跟你們講話的語氣如何？）就像勘驗錄音帶內容一樣，他說『他穿布鞋的，你試試看』等語，會讓我感覺害怕」、「（被告有無提及他要讓你們工地沒人敢跟你們買厝？）有」、「（證人丙○○未在場那次，被告恐嚇的事實，你有無轉告丙○○？）有，因為這是公司的事，所以我們一定會將該事轉告給丙○○」（原審卷四六至四八頁），証人丙○○復結証稱：「（被告到你們公司時，你有幾次在場？）我跟被告碰過二次面」、「（你在場時，被告有無跟你說什麼話讓你感到害怕？）我們有一次約在內埔鄉公所碰過一次面」、「（你另外一次在何處與被告碰面？）在公司」、「（在公司與被告碰面，證人甲○○是否在場？）我忘了，我跟他照會一下，我就走了，他是找 王惠芬 」、「（在公司與被告碰面那次，你是否未與被告說什麼？）他希望公司賠他一些錢，我說沒有辦法，真正的債主應該去找銀行，我們也是受害者。被告可能沒有辦法找銀行處理，才會來找我們」、「（你在公司與被告碰面那次，被告說什麼話讓你感到害怕？）被告要求公司賠償他損失，否則不是很好處理事情」、「（被告說這些話時，你有何感覺？）會緊張、很害怕，包括我現在來開庭都會害怕」（原審卷五十至五一頁）。細繹被告上開言詞，正值被害人甲○○、丙○○須刻意費心維護高之雄公司聲譽之際，而被告上開言詞，顯已足以使通常人（包括被害人在內）知悉其欲破壞高之雄公司之商譽，並企圖使有意購屋消費者因之怯步而不敢向高之雄公司等購買在該地所興建房屋，並已侵害高之雄公司上開土地之財產權益甚明；且甲○○並證稱：被告言詞已提及將使他人不敢向其（公司）買屋，使其感覺害怕（原審卷四七頁），丙○○亦證稱；當時已做接待中心銷售房屋，現場回報被告至工地找負責人，且其亦會緊張、害怕，甚至到法院開庭仍感害怕（原審卷五十至五一頁）。由上，被告於93年3月5日在高之雄公司所為之行為，已達恐嚇階段，並致甲○○及丙○○心生畏懼，應堪認定，被告雖稱該錄音帶係節錄，其於當天尚有說高之雄公司有不當得利，應賠償其損失，但被告既不否認其有為上開言語，該言語復已令甲○○、丙○○心生懼，被告有恐嚇行為至明，被告稱其有稱高之雄公司不當得利，即尚未顯現於錄意帶，是否真實，已屬可疑。即使屬實，從被告整個恐嚇過程觀之，亦係其遂行恐嚇行為之藉口，不足為其有利証據。再被告辯稱其於92年3月5日至高之雄公司與甲○○見面時，有2位警員在場，故不可能對甲○○實施恐嚇行為云云，証人戊○○亦結証附和其說，稱未恐嚇甲○○（本院卷六十至六一頁）。惟被告於92年3月5日至高之雄公司與甲○○之對話錄音內容，已如上述，且檢察官亦認當日同往之人即包括戊○○亦共犯本罪（戊○○未與被告共同涉犯本罪，詳下述），故戊○○所証被告未為恐嚇行為，係迴護被告之詞，而不可採。復參酌戊○○証稱：「警察到了以後說公司不歡迎我們，請我們離開，我們就離開了」、「（警察到高之雄公司後到你們離開高之雄公司的時間約多久？）約1、
2分鐘左右」（本院卷六二頁），及被告自承警察來之後約
10至20秒即離開（本院卷五七頁），只能証明警員在場之情形，尚不能以警員曾經在場，即認被告無恐嚇犯行，故警員曾經在場，亦不足為被告無恐嚇行為之有利証據。被告所辯：其僅在前揭時、地約同協商賠償事宜，而偶有言語衝突、口氣不佳之情事，且因該公司既有地利之便，又得隨時召喚警員，自難認有恐嚇之情事，要屬卸責之詞，尚非可採。
三、應予審究者，乃被告為上開恐嚇行為，究係恐嚇取財或使人行無義務之事？甚或屬於單純之民事糾葛？按「刑法第346條第1項恐嚇取財罪之構成，以犯人所為不法之惡害通知達到於被害人，並足使其心生畏懼而交付財物為要件」（最高法院45年台上字第1450號判例參照）；又「刑法上關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人不法之所有之意思條件，即所稱之『不法所有之意圖』，固指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。然該項『不法所有』云者，除係違反法律上之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違背公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內。消費者於消費市場，以為數些微之價格購入食品，發現該食品有悖乎食品衛生管理法之相關食品衛生管理規定，不循適法程序予以舉發，而逕向該食品業者，以不正方法囑食品業者給付於通常一般之人顯難容忍之鉅額金額或利益；否則，即予渲染散布於眾，藉以損害食品業之聲譽、權益，致使其心生畏怖者，殊不能謂其不該當於刑法第
346條第1、2項之恐嚇取財罪」（最高法院83年度台上字第5437號判決參照）。查：
㈠証人林松根於警詢時所稱：「（請你與書國鳳接洽該學人段
728、745地號土地之買賣過程詳述？）我與書國鳳原係舊識，二人在聊天時，書國鳳向我提起有右述（即系爭土地）土地要出售，而我就回答說那我介紹一位從事建築工程的朋友來購買，後來我就介紹劉朝正與書國鳳見面接洽，書國鳳開價3000萬元，劉朝正接受後，當日下午（正確日期已忘記）即以劉朝正名義匯入50萬元訂金至書國鳳經理指定之『中國農民銀行潮州分行』帳戶內（帳號不知道），匯款後劉朝正就展開整地工作。事隔一、二個月後，劉朝正因為沒有金錢與銀行簽約」、「（計有幾人集資50萬元向『中國農民銀行潮州分行』訂購該筆土地？）我出資20萬元，劉朝正出資30萬元，總計50萬元」、「（既然沒有買賣金額3000萬元，為何還要先匯款50萬元作訂金，是否要以此訂金來阻止『中國農民銀行潮州分行』再與他人買賣該筆土地？）原本是打算先以50萬元作為訂金後，再找另外買主來購買該土地，以賺取差額」、「（你介紹劉朝正與『中國農民銀行潮州分行』書國鳳洽談該筆土地買賣時，乙○○有無陪同前往？）第一次介紹時，乙○○並未陪同前往，事後有無帶同乙○○前往與 書鳳 認識，我已忘記了」、「向『中國農民銀行潮州分行』預購該筆土地時，乙○○並沒有參與，是事後要再找買主時，因乙○○對於屏東縣內埔地區人面比較熟，所以我才再介紹乙○○與劉朝正認識，幫忙介紹買主，如果順利轉售的話，再讓乙○○賺取佣金」（警卷十四頁背面、十五頁），及於原審結証稱：「（是否因為被告人面較廣，所以找他來介紹買主？）因為被告較內行，屏東比較熟」、「（如果被告仲介成功，是否會讓被告抽佣金？）有賺錢，是大家一起賺」、「（警詢陳述是否實在？）實在」、「（你們何人去跟銀行談地的買賣？）我」、「（50萬元是何人出資？）我與證人劉朝正共同出資，證人劉朝正出資30萬元，我出資20萬元」、「（被告有無出資？）被告有拿整地的錢給我，是下定金後約3、4個月，被告將整地的錢和入股的錢給我」（原審卷五六、五八頁）；劉朝正於93年4月29日警詢稱：「我認識林松根、乙○○這二人，林松根是朋友，於廿年前即認識，乙○○係林松根介紹購買土地認識的，約認識半年之久」、「（林松根是否有介紹你向位屏東縣○○鎮○○路○○○號『中國農民銀行潮州分行』經理書國鳳購買一筆位於屏東縣○○鄉○○段728、745地號土地？）有的」、「（於何時？在何處介紹買賣？與何人洽談？）於92年3月30日10時左右，在屏東縣○○鎮○○路○○○號『中國農民銀行潮州分行』，由我、林松根2人與經理書國鳳洽談」、「（有無完成交易？多少價格完成交易？）『中國農民銀行潮州分行』經理書國鳳開價3000萬元，我有答應要購買，並有匯入50萬元到『中國農民銀行潮州分行』帳號0000000000號戶內作為訂金」、「（於何時？以何人名義匯款50萬元到『中國農民銀行潮州分行』？）於93年3月31日15時左右，以我本人劉朝正名義匯入」、「（你既然匯款50萬元作為訂金，事後為何不與『中國農民銀行潮州分行』簽署買賣合約？）因為沒有現金3000萬元可簽約。原本是打算在期限內另找買主來承購該筆土地，以賺取差價」、「（洽購該筆土地時，都是由何人出面與『中國農民銀行潮州分行』書國鳳經理洽談？）都是由我與林松根2人出面與書國鳳經理洽談」、「乙○○是否曾陪同你們到過『中國農民銀行潮州分行』洽談該筆土地？）有的」、「（乙○○以何身分陪同你們去『中國農民銀行潮州分行』洽購該筆土地？）以乾股身分陪同前往」、「（乙○○以何理由插乾股？）因為屏東縣內埔鄉的房地產市場比較熟，為了要借重他的專才與人脈，才答應給他30％乾股」、「（訂金50萬元，林松根、乙○○有無出資合夥？）我本身出資40萬元，另10萬元是林松根出資的，但林松根的資金來源我不知道」、「（沒有完成交易，『中國農民銀行潮州分行』有無將訂金50萬元退還給你？）有退還給我」（警詢卷十七至十八頁），及於原審結証稱：「（你以前在警詢陳述是否實在？）實在」、「（你們誰跟農銀談買地？）林松根出面談，我沒有出面，我是到下定金前才出面」、「（何時買？）92年3月31日有匯入定金50萬元到農民銀行」、「（該地是你們要買，還是要轉賣？）我們要先買再賣給別人，我們當時尚未籌到3000萬元，約定是3000萬元成交」、「（50萬元實際是何人拿出來？）我有出錢，不知道出20萬或30萬元，還有林松根出錢，林松根也是出20或30萬元」、「（被告有無出錢？）我不清楚」（原審卷五三至五四頁）；書國鳳於警詢亦証稱：「（請你將該學人段72
8、745地號土地之接洽與買賣過程詳述？）潮州分行出售該筆土地時，我本人透過朋友介紹認識林松根，林松根表示有意承購該筆土地，於是我就帶林松根去看現場，事隔數日林松根即帶另三位朋友，向我表示要承購該筆土地，於是我開價新台幣3000萬元出售，並要求林松根等人須展現誠意先匯一些款項到分行，我並向林松根等人口頭承諾於匯款後1個月內，保証不會賣給第三者，於是林松根於92年3月31日以劉朝正名義，匯入50萬元到『中國農民銀行潮州分行』專戶內，帳號00000000000號。潮州分行收到該筆匯款以後，就等待林松根來正式簽約，但事後林松根並未前來簽約」、「（你是否認識乙○○、劉朝正？）林松根第1次潮州分行與我洽談時，乙○○、劉朝正2人有陪同林松根前來潮州分行，但他們2人一直坐在旁邊聽而已，很少講話，我只見過乙○○、劉朝正2人1次面而已」（警詢卷十頁背面、十一頁）。由上開3位証人於警詢或原審証述可知，系爭土地買賣主要係 林根松 與書國鳳洽談，且訂金50萬元係由林松根出資20萬元，劉朝正出資30萬元（劉朝正於警詢雖稱其出資40萬元，惟於原審已改稱出資20或30萬元，而林松根於警詢及原審均稱其出資20萬元，劉朝正出資30萬元，故50萬元訂金以林松根所述為可採），購買系爭土地係為轉賣賺取差價，即一開始係林松根與劉朝正共同購買系爭土地，應足認定。嗣2人為於1個月內出售土地，賺取價差，因而才請對屏東縣內埔地區人脈較熟之被告出面幫忙，應足認定。亦與被告於本院準備程序所不爭執之事實：「本件土地的買賣起因，是林松根和認識的農民銀行潮州分行經理書國鳳談及農銀要賣系爭土地，林松根介紹劉朝正與書國鳳見面，書國鳳開價3000萬元，劉朝正接受並當日以劉朝正名義匯入50萬元訂金到指定的農銀潮州分行帳戶，林松根與劉朝正買賣土地的本意是轉賣賺差價，所以找對內埔地區人面較熟的被告與劉朝正認識，請被告幫忙介紹買主（本院卷四十頁），大致相符。被告於本院辯稱：其一開始即加入為股東，其持股百分之卅，林松根、劉朝正共同持股百分之七十，渠等3人已經跟農民銀行書國鳳講好以2450萬元購買系爭土地，500萬元現金，1950萬元貸款，買系爭土地要蓋學生宿舍，賣給美和技術學院，即與事實不符，而不可採信。
㈡被告偵查中供稱：其廣告及整地費用共花20幾萬元（偵卷廿
五頁），於原審時改稱：其與林松根、劉朝正投資買土地，其投資40萬元，後來整地用了29萬5000元，投資之40萬元花費在整地及廣告費上云云（原審卷十七頁），於本院則稱：剛開始我們講好訂金是由林松根及劉朝正付款50萬元，但後來所有的工程費用（約40萬元），都是我付的，包括整地工程、廣告看板費用、個人雜物支出等，共約40萬元，包括丁○○整地費用9萬2000元、整地後之搬運垃圾費用20萬元（自承無法提供証據証明）、現場樹立大型廣告看板費用6萬6000元，為工地勞務奔波2個月之勞務及無形費用5萬元（本院卷一五七至一本八頁）。其前後供述支付項目、金額不同，甚或為湊足40萬元，尚加入勞務及無形支付5萬元，足見其所述曾支付40萬元，已失可信度，而不可採。
㈢被告辯稱其請丁○○整地，花費9萬2000元，其過程為：「
（你如何與證人《按：即丁○○》接洽幫你整地？）我原來不認識證人，證人的工地在我土地旁邊，我的朋友與證人有認識，我透過我朋友認識證人，請證人調重機械（怪手）及輕機械（山貓）來替我整地」、「（證人如何處理？）證人叫人過來做」、「（整地時間多久？）被告答應該有八、九天」、「（整地的費用你付給誰？）我看怪手、山貓作多久，我就付錢給證人丁○○，鄭先生如何付錢給怪手、山貓，我不知道」、「（你總共付多少錢給鄭先生？）9萬2000元」、「（你沒有付錢給操作怪手及山貓的人？）沒有」（本院卷一四三至一四四頁），與証人丁○○結証所稱：「（93年左右，被告有無請你去美和技術學院後面整理土地？）有，時間我忘記了」、「（你是用何種機器整理土地？）我是營造公司，在被告土地旁邊蓋房子，我與被告有認識，被告要我幫他整地，我雇怪手整理被告的土地」、「（總共有幾個人在整理土地？）有怪手1名，如有其他人的話還會再叫一名粗工幫忙」、「（該土地範圍多大？）約有五、六百坪左右」、「（你整地花費多久時間？）忘記了，我記得一天做不起來，大約是壹個星期至十天左右才完成」、「（該土地上有什麼東西需要去整地？）土地上有人家丟棄的垃圾、大型家具，並有雜草，我請怪手把地整理好，比較好看一點」、「（被告請你整地，你收費多少？）我沒有收錢，我是幫他叫怪手來整地，錢是被告付給怪手，當時怪手加拖板車，每天須七千元工資」、「（整地全部的費用多少？）我是幫被告叫怪手，我沒有經手錢，也沒有向被告拿錢」、「92年9月交屋，所以是92年初在該地建房子」、「（你幫被告介紹怪手後，還有無作何事？）我幫他看頭看尾（台語），怪手如何跟被告算錢，我不知道」、「（怪手司機名字？）我只介紹被告跟怪手的老闆認識，老闆叫他的工人來做，工人是誰我不知道」（本院卷一四０至一四三頁），就整地最重要之整地費用支付之方式、丁○○在整地所扮演之角色等，為顯不相同之陳述，故被告辯稱其有請丁○○整地，並支付9萬2000元予丁○○，已不足採。亦即林松根及劉朝正於警詢時均証稱整地費用為13萬元（警卷十五頁、十九頁背面），且均未稱整地費用被告有支付整地費用，且整地費用僅有13萬元，及以2人係系爭土地訂金之實際支付人，對整地費用之支出，當知之甚詳，2人此部分陳述，應認較符合事實。林松根於原審復証稱：「（整地的錢何人出的？）起先是我出的，我拿錢給被告的，給了好幾次，總共支付的整地款有3、40萬元」、「整地的錢本來是我出的，後來被告才給我的」、「（被告有無出資？）被告有拿整地的錢給我，是下訂金（按：92年3月31日匯50萬元至農民銀行）後約3、4個月，被告將整地的錢和入股的錢給我」；「（被告跟你買股權花多少錢？）被告支付給我整地及買股權，總共花
5、60萬元」（原審卷五六至五七頁）。由林松根上開証述可知，整地費用係其先支出，而非被告支付，其後因無法支付買賣價金3000萬元乃退股，由被告入股時，被告始支付林松根前所支付之訂金及整地費用，交付時間在92年3月31日匯款50萬元至農民銀行後約3、4個月，實足認定。故劉朝正於原審証稱整地是被告負責，不是其負責，錢亦不是其出，故不知共花多少錢，差不多3、40萬元（原審卷五四頁），惟其既係股東，系爭土地買賣價金達3000萬元，其與林松根購買系爭土地係為轉售圖利，更支出50萬元訂金中之30萬元，卻稱不知支付多少整地費用，顯違購買土地轉售圖利必計算成本支出之經驗定則，而係迴護被告之詞。又証人劉朝正原審證稱：被告有無投資，伊不清楚；後又改稱：事後得知為借重被告之專才與人脈，而由被告插乾股，被告得百分之30之乾股（原審卷五四至五五頁），已有不同，被告亦否認有乾股，而是自始為股東，占百分卅股份，林松根與劉朝正占百之七十股份，（本院卷一五一頁），故劉朝正上開証述，亦非可採。
㈣農民銀行於劉朝正簽約後，因未籌到3000萬元，而未與農民
銀行簽約，農民銀行經理書國鳳於92年8月6日與高之雄公司簽署同意書，以2910萬元出售予高之雄公司，為書國鳳証述在卷（警卷十一頁背面至十二頁），高之雄公司於92年8月13日交付第1期款191萬元，並以該公財務及業務主管甲○○名義，於同年9月17日與農民銀行簽定不動產買賣契約書，登記在潘仁德名義，農民銀行並於92年12月1日退還上開50萬元給與劉朝正，除經劉朝正如前証述外，尚有屏東縣潮州地政事務所土地所有權狀、不動產買賣契約書可証（警卷廿七至卅二頁）。高之雄公司係向農民銀行購買土地之第三人，與林松根、劉朝正或被告並無債權債務之糾葛，即使被告主張具有購地之權，亦僅得向當初收受訂金之農民銀行主張權益，與被害人甲○○、丙○○及高之雄公司無涉，然被告竟見購地之甲○○、丙○○及高之雄公司已備妥於所涉土地興建房屋銷售（工程合約書影本，警卷八八至一０七頁），即藉被害人及高之雄公司預售房屋推銷，本須費心維護該公司商譽之際，乘機欲迫使被害人為前開通常之一般人難以容忍之鉅額給付，非但其所請求之上開給付，並無適法權源，業述於前，已見被告主觀上確有不法所有之意圖甚明。被告辯稱其向高之雄公司請求賠償70萬元，合乎社會交易習慣，未逾通常得以容忍之程度，並提其支出明細為支付劉宗岳整地費用9萬2000元，不詳姓名人清運垃圾費用20萬元（自承無法証明）、大型廣告看板費用6萬6000元、2個月勞務及無形支出5萬元、30萬元之賠償（本院卷一五七至一六０頁）。惟高之雄公司與被告並無債權債務關係，其所提之明細均未提出確切証據以資証明，証人丁○○之証詞又未能為被告有利之証據，其所提上開明細，無非係為使其恐嚇取財合理化所為之辯詞，尚非可採。甚且，被告不思向農民銀行討論善後事宜，而向無關係且無給付義務之高之雄公司索取30萬元之損害賠償，顯屬恐嚇取財之行為，故被告上開所辯，尚不足採。至於被告與高之雄公司人員在屏東縣內埔鄉公所協調，談及高之雄公司願賠償被告，但此乃高之雄公司願息事寧人之舉，尚不因此將被告恐嚇取財行為合理化或合法化，故該次協調行為，亦不足為被告有利之証據。
四、綜上，核之被告基於欲迫使被害人為其明知無適法權源，且要求遠超過其可能所受之最大損失範圍，又逾越通常之一般人得以容忍之鉅額給付之意圖，並乘被害人及高之雄公司欲興建推銷房屋之際，以恫嚇被害人將損害其等財產權益及高之雄公司商譽之言詞，欲迫使被害人將第三人之高之雄公司之70萬元財物給付，被告所為，非但主觀上有獲取鉅額給付之不法所有意圖，且客觀更已具備恐嚇之非法手段，並使被害人心生畏懼，依前開最高法院說明，被告恐嚇取財之犯行，應堪認定。
五、核被告乙○○所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。被告已著手於恐嚇取財犯罪之實行，然未能得財而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條後段規定減輕其刑（刑法未遂犯原規定於刑法第26條，95年7月1日修正改規定於刑法第25條第2項，尚不生新舊法比較問題，逕行適用修正後之刑法第25條第2項規定）。又被告明知其所為恐嚇取財犯行，被害人甲○○轉告予另被害人即高之雄公司負責人丙○○知悉，已如上述，被告而以一恐嚇取財行為，使2被害人均心生恐懼，而觸犯二恐嚇取財未遂之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從情節較重即直接對甲○○２嚇取財未遂罪處斷（95年7月1日刑法未修正想像競合犯規定，亦不生新舊法比較問題）。被告於92年間因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月確定，於92年7月3日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可証（本院卷十七頁背面），茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，並應依法先加重後減輕之。又被告主張本件情節輕微，顯可憫恕，應依刑法第61條第6款免除其刑，惟被告利用高之雄公司買地出售，藉機恐嚇取財，情節難謂輕微，其情亦非可憫恕，其聲請依95年7月1日修正後之刑法第61條第6款免除其刑，尚非可採。至於公訴意旨認被告夥同戊○○、李清義、 陳代書 及一姓名年籍不詳之成年人，共犯本罪，應均為共同正犯。惟由錄音帶內容，並無顯示戊○○等人亦有恐嚇之行為，尚不能以戊○○等人陪同被告到場，即認戊○○等人亦涉有共同嚇取財犯行，公訴意旨此部分尚有未當，併予敘明。
六、原審據以論處被告恐嚇取財未遂罪刑，固非無見。惟查：被告係單獨犯本件恐嚇取財未遂罪，原審認被告係與戊○○等人共犯，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴認原審量刑過輕，亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判撤銷改判如主文第二項所示。審酌被告乘高之雄公司合法向農民銀行購得系爭土地後，正要於系爭土地興建房屋銷售時，恐嚇公司人員，冀圖損害合法交易之秩序，欲牟不法利益，惡性非輕，犯後又否認犯罪，尚無悔意，惟念被害人及時報警處理，致被告恐嚇未得逞，尚無所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第346條第3項、第1項、第55條前段、第25條第2項、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年3月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年3月16日
書記官黃英彥附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第346條第1項、第3項（單純恐嚇罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。