裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第992號刑事判決
裁判日期：民國108年07月03日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第992號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告孫煜上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第20號，中華民國108年3月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵緝字第2173、2174號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告孫煜基於賭博之犯意，接續於㈠民國106年5、6月間，在臺北市○○區○○路0段000號住處，以網際網路連線至公眾得上網登入之「i88」網站，加入會員，取得帳號、密碼後，旋即於同年8月16日，將賭金新臺幣（下同）1,400元匯至上開網站指定之國泰世華商業銀行帳號06059451號（完整帳號詳卷）帳戶內，將現金換成賭博點數，在上址，連結網際網路登入上開網站，以百家樂之方式賭博財物，如獲勝可獲得點數，並可將之換成現金，反之，點數即賭金則歸上開網站負責人所有，而與之對賭，以此方式於上開公開網站賭博財物；㈡106年6月間，在上開住處，以網際網路連線至公眾得上網登入之「九州娛樂城」網站，加入會員，取得帳號、密碼後，旋即於同年8月29日（聲請簡易判決處刑書誤繕為106年6月29日，應予更正），將賭金30,000元匯至上開網站指定之彰化商業銀行帳號6006321100號（完整帳號詳卷）帳戶內，將現金換成賭博點數，在上址，連結網際網路登入上開網站，賭博財物，如獲勝可獲得點數，並可將之換成現金，反之，點數即賭金則歸上開網站負責人所有，而與之對賭，以此方式於上開公開網站賭博財物。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例要旨參照）。
三、又刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，應依個案事實認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於偵查中之自白；上開賭博網站之網頁列印資料暨各搭配使用之銀行帳戶對帳單；被告申設中國信託商業銀行帳戶之存戶內容查詢資料即交易明細等為其論據。經查：
㈠被告孫煜曾於上開時間匯款至上開賭博網站所搭配使用之金
融帳戶後，經由網際網路連線至各該賭博網站，並輸入個人預設之帳號、密碼，以百家樂之方式賭博財物等情，此據被告坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第16399號卷一【下稱偵一卷】第42、43頁；臺灣臺北地方檢察署107年度偵緝字第2173號卷【下稱偵緝2173卷】第32頁，107年度偵緝字第2174號卷【下稱偵緝2174卷】第31、32頁；原審卷第41頁），並有上開賭博網站之網頁列印資料暨各搭配使用之銀行帳戶之對帳單、被告於中國信託商業銀行申設帳戶之個人資料及該帳戶交易明細（見偵一號卷第68、77、92、
96、117頁；臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15694號卷第65至69、87、253頁）在卷可稽，上情固堪認定。
㈡然而，據被告供稱：「（每一盤都有多少人在玩？）網頁上
沒有顯示，我不知道」等語在卷（見原審卷第42頁），可見其以經由網際網路連線至上開賭博網站，並輸入私下設定之特定帳號、密碼後，進行賭博行為，僅與對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，揆諸前揭說明，因被告之簽注內容或活動並非他人可得知悉，是該賭博行為即具有一定封閉性，不具公開性，難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，自無從論以刑法第266條第1項之賭博罪。
㈢綜上所述，被告所為核與賭博罪之構成要件未合，此外，亦
查無其他證據證明被告有賭博犯行，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由：原審以不能證明被告犯罪而為無罪判決之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：最高法院107年度台非字第174號判決，仍認為以電腦網站開設投注簽賭網站，該賭博網站仍屬刑法規範之「賭博場所」，且該賭博網站顯係存在於公眾網路，供任何不特定人均得以該網址或名稱即能找到之「公共場所」或「公眾得出入之場所」。縱然該網站設有加入會員、取得帳號密碼等類此機制，亦僅係為規避查緝及方便管理賭客賭資之所需而設，自不因此等機制而改變該賭博網站係屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」之性質。又賭博既屬對向犯，賭客顯係以網際網路連向該屬於「公共場所」或「公眾得出入場所」之賭博網站加以對賭。縱然由於網際網路方便之特性，賭客可能無法得知同時在該「公開」之賭博網站上對賭的賭客是誰、有多少賭客或賭哪一種等，但賭客係前往該「公開賭博網站」賭博之事實及認知，從未因此改變。賭客顯非預見只要宅在家從事網路賭博，該「公開之賭博網站」就會變成私人ⅥP之一人賭博網站。況且，以網際網路連線方式前往公開賭博網站賭博之行為，未逸脫一般民眾對於賭博罪之違法性認識，仍然認知到其等行為係該當於刑法之賭博罪。而卷附「九州娛樂城」之網頁，尚有「10年信譽玩家首選，亞洲第一專業娛...」之標題，以及「九州體育、六合彩球、現場鬥雞、捕魚機、手機投注」、「百家樂超級彩金lO,121,873,4」、「免費註冊」、「2018世界盃四強競猜、預測世足奪獎金、千萬現金等您拿」等字樣，顯係頗具規模之公開賭博網站無訛。惟查：被告在上開網站簽注時，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，而係以網際網路連線登入帳戶後直接下注與網站對賭，足見被告以其個人設定之帳號、密碼經由手機或電腦連線上該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，此形同於一封閉、隱密之空間中交換具有隱私性之訊息，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在。揆諸前揭說明，刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件；基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。則被告所為前開簽注之內容或活動既非他人可得知悉，即不具公開性，難謂已符合公共場所或公眾得出入之場所之要件，尚無從逕以刑法第266條第1項前段之普通賭博罪相繩。檢察官上訴，並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審之無罪判決不當，核無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官范孟珊聲請簡易判決處刑，檢察官郭昭吟提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國108年7月3日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭侑靜中華民國108年7月5日