裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2685號刑事判決
裁判日期：民國102年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2685號上訴人即被告 江宏文 選任辯護人 林晉宏 扶助律師
趙元昊 律師 黃慧仙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣 新北 地方法院102年度訴字第616號，中華民國102年8月1日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第29141號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江宏文（綽號「 小江 」）於民國101年10月31日下午，自行前往台北市○○區○○街某日租套房，拿取真實姓名年籍不詳、綽號「 阿偉 」男子所餽贈之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶4包、暗紅色晶體1包、含第二級毒品MDPV成分之綠色藥錠1顆、深綠色藥錠1顆及含第二級毒品MDA成分之橘色藥錠2顆，即置於隨身攜帶之背包內而持有之（單純持有毒品部分，業經原審判決確定）。江宏文因知悉其友人 程右豪 （綽號「Chuck」、「恰克」、「 阿豪 」）曾施用甲基安非他命，竟意圖營利，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並經改制前中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第
1項第1款所規範之禁藥，不得非法轉讓、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於101年10月31日晚間至11月1日凌晨，以其所有門號0000000000、0000000000號行動電話，撥打程右豪門號0000000000號行動電話，向程右豪表示其有一批「貨」（指甲基安非他命），品質不錯又便宜，每公克售價新台幣（下同）4,500元等語，並詢問程右豪有無意願價購，經程右豪拒絕後，江宏文復表示可讓程右豪試用，而著手販賣第二級毒品甲基安非他命。江宏文嗣接續上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意及同時基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101年11月1日下午1時2分許，以其所有門號0000000000號行動電話撥打程右豪上開行動電話取得聯繫後，再於同日下午3、4時許，至台北市○○區○○路0段000號程右豪服務之旅行社，向程右豪表示其有現貨、可免費試用，並取用上開「阿偉」所贈之甲基安非他命約0.1公克，放入玻璃球內以火燒烤，供程右豪吸食所產生之煙霧約3、4口，以此方式轉讓甲基安非他命予程右豪（程右豪所涉施用第二級毒品犯行，業經原審另案判處有期徒刑3月確定）。程右豪不願虧欠人情，遂主動表示願意支付500元，並約定雙方下次見面時再行給付。嗣程右豪為償還500元，於翌日（11月2日）上午7時10分許，與江宏文相約在新北市○○區○○街○○○巷○號2樓住處見面，警方於同日上午8時40分許，持搜索票，至程右豪上址住處執行搜索，因而查獲江宏文，並當場扣得江宏文所有如附表所示之物，始悉上情。
二、案經台北市政府警察局松山分局移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告江宏文於原審陳稱：「（審判長問：對於被告自己於警詢、偵查及本院審理中所言有何意見？）實在。說話的時候沒有被強暴脅迫的情形，都是我出於自由意志所為之陳述。」（原審卷第98頁反面）。因被告於警詢、偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條及最高法院102年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力，特先敘明。
二、被告上訴及答辯要旨被告矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：程右豪於101年6、7月間，說其藥頭不見了，要我幫他尋找，後來我聯絡上阿偉，我才會與程右豪聯絡，並說：「你當初問的那一批東西我已經問到了」、「有沒有興趣」，我沒有販賣或意圖販賣甲基安非他命云云；辯護人則辯以：本件被告與證人程右豪僅係互相交換毒品來源訊息，縱被告向證人程右豪表示有一批貨，並詢問證人程右豪有沒有興趣，被告之意思係詢問證人程右豪有無興趣一起購買，或由被告購買給證人程右豪施用，尚難以此認定被告係向證人程右豪兜售毒品，無從推論被告有販賣或意圖販賣毒品之行為云云。
三、認定被告犯罪所憑之證據及理由㈠警方在被告身上搜索所扣得附表編號1、2所示之白色透明
結晶及暗紅色晶體，經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，有台北市政府警察局
101年12月18日北市鑑毒字第375號鑑定書附卷可查（偵卷第75、76頁），則被告持有第二級毒品甲基安非他命至明。
㈡被告於原審及本院均坦承前揭其轉讓甲基安非他命予程右豪
施用之事實（原審卷第35頁、本院卷第33頁），並於原審辯論庭供稱：「我有給他用（甲基安非他命），可是我沒有收錢。」、「我有無償提供程右豪甲基安非他命。」（原審卷第98頁、第101頁），是以，本院進一步所應審究者，為被告有無販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖。
㈢證人程右豪於偵訊時證稱：「被告於前兩天（101年10月31
日）半夜打電話給我閒聊，我說我有在施用安非他命，他說他有朋友有一批比較便宜，問我有沒有興趣，我說我沒用過不想要，被告說要爭取讓我試用，101年11月1日下午3、
4時許，到我基隆路1段186號公司，被告就拿安非他命說他有帶試用份量讓我施用，並將（甲基）安非他命裝在玻璃球內讓我施用，該次他並沒有說要收錢，我覺得不好意思，我就說給他500元，但我臨時身上沒錢，被告跟我說我下次再拿給他。」、「他（指被告）前兩天半夜打電話給我，跟我說朋友有一批安非他命可以賣，每公克賣4500元。」等語（偵卷第62、63頁）；在原審證稱：「被告（打電話）說他有一批（甲基安非他命）不錯又便宜，問我有沒有興趣。」、「那時我準備下班，被告他要來一下，他來了之後才說他有東西可以讓我用，因為是不用錢的。」、「我知道這個東西很貴，我覺得這樣會欠他一個人情或什麼的，這樣不好，所以我就想說給他500元，看是不是能就這樣了結。」、「被告沒有說要多少錢，我想說500元應該夠了。」等語（原審卷第89頁反面、第90頁正反面）。證人程右豪指證被告兜售甲基安非他命並提供其試用。
㈣被告於警詢陳稱：「我說要收錢是開玩笑講的，並沒有收到
錢。」（偵卷第19頁）；於原審陳稱：「（審判長問：你在30日或31日時，有無在電話中跟證人程右豪提及你有一批貨，並且問他有沒有興趣？）我有這麼說過。」（原審卷第99頁）；於本院陳稱：「我回答程右豪說：你託我問的東西，我有問到了，每公克是4500元，這是我們之前在電話中講的。」（本院卷第66頁反面）；又被告102年9月3日上訴理由狀一之㈢亦陳明：「被告於101年11月1日下午前往程右豪公司而有提供毒品供 程某 施用，惟此係『程某要確定被告毒品來源所取得之毒品品質為何之故』…」（本院卷第21頁）。由此可知，被告確於電話中向證人程右豪表示其有毒品、提及毒品價格、品質並詢問程右豪購買意願等情。
㈤被告所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話，確
於101年10月31日夜間、11年1月凌晨，與證人程右豪使用之門號0000000000手機相聯絡，有通聯記錄可稽（偵卷第68-72頁），足為證人程右豪前揭證詞之補強證據。
㈥查證人程右豪與被告為朋友，其2人均稱彼此並無仇怨嫌隙
（偵卷第15、18頁），衡情程右豪當無陷害被告之動機，而證人程右豪於偵查及原審，均經具結擔保其證詞之可信性，其所述被告兜售甲基安非他命，品質佳價格廉，毒品之價格每公克4500元，免費試用後願補貼500元等情，與被告所述有一批貨待售、品質確定、每公克是4500元、可免費試用等情相符，雙方聯繫並有通聯紀錄可考，證人程右豪之證詞與客觀事實相符，應可採信。
㈦被告自承扣案毒品均係友人「阿偉」所贈送，「阿偉」將該
等毒品留置西門町日租套房，並表示被告可以使用該等毒品等情在卷（原審卷第99頁正反面），顯見被告至「阿偉」指示之日租套房，拿取相關毒品時，即已取得該等毒品之所有權，得以自由使用支配之。倘被告無意企圖販毒從中牟利，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至程右豪公司供其免費試用。是以，本件被告確係處於毒品所有人之地位而向外求售，殆屬無疑。
㈧又被告於警詢供陳：「目前待業中。」、「我經濟來源是靠
家裡拿錢。」（偵卷第17頁、第18頁反面），於偵訊時陳稱：「我買不起毒品。」（原審卷第49頁），於本院102年10月11日準備程序陳稱：「（受命法官問：101年9月、10月間，你吸毒情形如何？）我自己很少去買毒品。我大概一個月吸食1至2次，通常是別人請的。」（本院卷第33頁正反面），顯見被告於案發當時期經濟能力不佳。而被告於本院準備程序供稱：「（受命法官問：你跟程右豪的交情如何？）我只有見過程右豪2次。101年過年時，是跟他第一次見面；101年11月2日是第2次見面。」（本院卷第33頁反面），顯見雙方交情不深。按毒品量少價昂，坊間戲稱：「毒品比金子貴」，一般人不會平白無償贈與他人毒品，依被告所述，其平日無購毒習慣，當時資力困窘，若非基於特定目的，意圖販賣毒品，不至於將自己可留下施用之毒品，無償贈與交情不深之程右豪。雖被告一度辯稱其係供證人程右豪助興、交換使用或合資購買，然證人程右豪於偵審調查時從未提及交換使用，被告亦未舉證雙方以何物交換，程右豪並於原審作證時，審判長問以：「被告有無跟你說這是要讓你去嫖妓時助性用的？」證人程右豪答以：「沒有。」審判長再問：「被告有無提到他希望你來合資購買他手上的甲基安非他命？」答以：「我沒有印象。」被告對證人程右豪之證言表示：「沒有意見。」（原審卷第96頁正反面），則被告合資購買等之辯詞，尚不足採。
㈨再被告遭警方查獲時，除附表所示毒品外，另從其身上扣得
電子磅秤乙台，被告就此於警詢中供陳：「都是個人所有。」（偵卷第18頁），於偵訊中陳稱：「（為警查獲之安非他命5包、『電子磅秤』、K他命6包、行動電話、MDMA4顆物品是否為你所有？）是。」（偵卷第48頁），並於本院準備程序陳稱我沒有購買過毒品，亦無幫別人代買毒品等情（本院卷第33頁反面）。被告平日既無購買毒品，所施用之毒品又多為他人所贈送，不會斤斤計較毒品之重量，當無隨身攜帶電子磅秤之理。由此益證被告確實有販賣毒品之意圖。
㈩綜上，被告兜售及轉讓甲基安非他命之犯行，堪以認定。
至於被告、辯護人請求勘驗原審卷第72頁平板電腦即時通訊
軟體內「不僅才四千五，而且商品品質還不差，又是足夠份量的。」等簡訊內容，因本院102年10月11日準備程序，業已當庭提示該內容，被告答辯後並表示：「無其他證據調查」，同年11月30日第一次審判程序，被告請假，未聲請調查證據，至第二次言詞辯論期日前6日即102年11月21日，始聲請勘驗平板電腦通訊簡訊內容，一則因被告意圖拖延訴訟，一則因本件事證明確，故本院無勘驗之必要，特予敘明。
四、論罪之說明㈠刑罰法律所規定之販賣罪，不外為⑴意圖營利而販入，⑵意
圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，著手時點、既、未遂之判斷，自應依不同之類型，就各該不同情狀而為判斷。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，當以另行起意販賣，向外求售、供買方看貨、與之議價，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。因毒品危害防制條例對於販賣毒品與意圖販賣而持有毒品，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣毒品罪有法條競合之關係，因擇一而適用販賣毒品罪處罰。
㈡又甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，前經改制前行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，業經同署97年8月21日衛藥字第0000000000號函釋示明確。再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦為同署上述函示在案。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第
8條第2項之後法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參看）。
㈢本件被告受贈而取得甲基安非他命毒品所有權後，基於意圖
販賣之意思而向程右豪兜售，為販賣之著手，核其所為，應構成販賣第二級毒品未遂罪。又被告將甲基安非他命放入玻璃球內用火燒烤，供程右豪吸食之方式，轉讓微量之第二級毒品，其淨重又未達毒品危害防制條例第8條第6項所定之加重標準，是被告轉讓甲基安非他命予程右豪之犯行，應依藥事法之規定論處。雖然，被告轉讓甲基安非他命予程右豪，外觀上已達交付之程度，因其屬試用性質，雙方買賣之意思表示未趨於一致，故不論以販賣毒品既遂罪。
㈣被告轉讓甲基安非他命，供證人程右豪施用，其目的在於銷
售，在刑法修正前，原有方法目的之牽連關係，屬牽連犯，從一重處斷，刑法修正刪除牽連犯之規定後，為避免刑罰處罰過苛，擴大一行為之概念，應得依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第5307號判決參看）。被告所犯轉讓禁藥甲基安非他命行為，及販賣第二級毒品甲基安非他命之著手行為，係以一行為同時觸犯轉讓禁藥罪及販賣第二級毒品未遂罪，合於一行為觸犯數罪名之要件，認兩罪具想像競合犯之關係，應依刑法第55條規定，從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，並依刑法第25條第2項減輕其刑。
五、㈠公訴意旨另以：被告基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意
，於不詳時、地，以不詳方式取得愷他命6包後，隨身攜帶而持有之，伺機販售，涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例足參。
㈢有關起訴書此部分事實，被告堅不承認，而證人程右豪於原
審證述對被告持有第三級毒品愷他命一事毫無所悉，查獲當天，被告並未向其兜售愷他命，其對於被告隨身攜帶毒品種類亦全然不知等情，是以，尚難以被告在程右豪住處遭查獲時持有如附表編號9所示之愷他命，即遽認被告有向程右豪兜售第三級毒品愷他命，此外復查無其他積極證據足證被告確有起訴書所指意圖販賣而持有第三級毒品犯行，而被告所持有如附表編號9所示之第三級毒品愷他命純質淨重復未達20公克以上，此部分不能證明被告犯罪，因檢察官認為其與前述論罪科刑部分，有想像競合裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原判決及上訴之評斷原審認被告罪證明確，觸犯販賣第二級毒品未遂罪及轉讓禁藥罪，援引毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、藥事法第83條第1項，依想像競合犯之規定，論以販賣第二級毒品未遂罪，並審酌被告前無犯罪紀錄，有本院前案紀錄表可參，然明知甲基安非他命為列管之毒品及禁藥，為圖私利，竟起意販賣，為向外求售，供程右豪先行試用，足以助長毒品氾濫，戕害施用者之身心健康，犯罪所生之危害非輕，本院並兼衡被告矢口否認犯罪，量刑本不宜從輕，惟念其轉讓之甲基安非他命數量甚微，販賣毒品未達既遂之狀態，及其他一切情狀，認原審量處有期徒刑有期徒刑3年10月，並說明附表編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬，另依同條例第19條第1項前段規定，諭知沒收附表6至8所示之物，另說明被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，不另為無罪之諭知，其認事用法及量刑，洵屬適法正當。被告上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國102年12月4日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官謝靜慧法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡晴棠中華民國102年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼─────────────┤│1│白色透明結晶│4包│檢出第二級毒品甲基安非他命│││││成分（淨重共計2.39公克，經│││││取樣0.04公克鑑驗用罄，驗餘│││││淨重共計2.35公克）。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│2│暗紅色晶體│1包│檢出第二級毒品甲基安非他命│││││成分（淨重0.45公克，經取樣│││││0.01公克鑑驗用罄，驗餘淨重│││││0.44公克）。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│3│綠色藥錠│1顆│檢出第二級毒品MDPV成分（淨│││││重0.24公克，經取樣0.02公│││││克鑑驗用罄，驗餘淨重0.22│││││公克）。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│4│橘色藥錠│2顆│檢出第二級毒品MDA成分（淨│││││重共計0.48公克，經取樣0.02│││││公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計│││││0.46公克）。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│5│深綠色藥錠│1顆│檢出第二級毒品MDPV成分（淨│││││重0.36公克，經取樣0.02公│││││克鑑驗用罄，驗餘淨重0.34│││││公克）。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│6│包裝上開編號1│2只││││、2所示毒品之│││││外包裝袋│││├──┼───────┼──┼─────────────┤│7│行動電話│1具│含門號0000000000號SIM卡1│││││張（原審卷第52頁照片所示）│││││。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│8│行動電話│1具│含門號0000000000號SIM卡1│││││張（原審卷第85頁照片左方所│││││示）│├──┼───────┼──┼─────────────┤│9│白色結晶│6包│檢出第三級毒品愷他命成分（│││││淨重共計5.1574公克，經取樣│││││0.001公克鑑驗用罄，驗餘淨│││││重共計5.1564公克）。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│10│行動電話│1具│含無效之門號0000000000號卡│││││1張（原審卷第85頁照片右方│││││所示）。│└──┴───────┴──┴─────────────┘