裁判字號：臺灣苗栗地方法院100年簡上字第44號刑事判決
裁判日期：民國100年09月02日
裁判案由：傷害
臺灣苗栗地方法院刑事判決100年度簡上字第44號上訴人即被告 趙鵬 上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院苗栗簡易庭中華民國10
0年3月23日100年度苗簡字第168號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第422號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、趙鵬於民國86年間，因竊盜案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑1年，經臺灣高等法院判決上訴駁回確定；於87年間，因強盜案件，經上開法院判處有期徒刑6年確定，上開二案經該院裁定應執行有期徒刑6年9月確定；又於88年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8月確定，復經臺灣台北地方法院裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑
7年3月，於92年3月24日縮短刑期假釋出監，嗣於93年間因搶奪案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑8月確定，上開假釋則經撤銷，於93年3月30日入監執行殘刑並接續執行上開有期徒刑8月部分，於96年7月16日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改。緣趙鵬與 曹馨芝 原同為苗栗縣○○鄉○○村○○街○號大樓（陽明山莊）之住戶，趙鵬於99年10月30日17時20分許，在該大樓A棟2樓前，因細故與曹馨芝發生爭執，竟基於傷害人身體之犯意，徒手毆打曹馨芝之頭部，並將曹馨芝推向牆壁，致曹馨芝受有頭部外傷合併枕部撕裂傷之傷害。
二、案經曹馨芝訴由苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告於審判程序一致同意作為證據（見本院簡上卷第49、50頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，以下所引用之傳聞證據均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認與告訴人曹馨芝同為上開大樓住戶，且於前揭時、地與告訴人曹馨芝起口角，並先動手毆打等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人曹馨芝隱瞞事實，她當時有用腳踹伊，使伊隱隱作痛，其已當場報復；又伊並未將曹馨芝之頭部推向牆壁，曹馨芝也無當場流血，而曹馨芝要求伊以其名義捐款3萬元和解，伊因經濟困窘，故無法達成和解云云。經查：
㈠、上揭事實，迭據證人即告訴人曹馨芝於警詢、偵查中及本院審理時指訴甚詳（見偵查卷第17、18、21、22、32、33頁，本院簡上卷第47、48頁），且經證人即陽明山莊職員 許馨尹 、陽明山莊警衛 彭新喜 分別於警詢中證述屬實（見本院簡上卷第20-24頁），而證人曹馨芝因此受有頭部外傷合併枕部撕裂傷之傷害之事實，亦有財團法人為恭紀念醫院99年10月30日乙種診斷證明書1紙在卷可稽（見偵查卷第23頁），參以被告與證人曹馨芝之間並無過節，已據被告供明在卷（見偵查卷第15頁），則證人曹馨芝應無甘冒刑法偽證罪之風險而故意設詞誣陷被告之理，是其指訴堪認與事實相符，故被告於上開時、地傷害證人曹馨芝之事實，堪予認定。
㈡、被告雖以前詞置辯，惟證人曹馨芝於偵查中證稱：「他就動手打我」、「我被他推到牆壁撞到頭就流血。」等語，經檢察官質以被告於偵查中亦供稱：「（你對曹上開所講的有何意見？）他講的都對」、「我承認有打她」等語（見偵查卷第32、33頁），佐以被告於警詢中及本院審理時均坦承先動手打證人曹馨芝等語（見偵查卷第13頁，本院簡上卷第37、38頁），顯見被告確實有動手毆打證人曹馨芝之頭部致撞擊牆壁受傷流血甚明；至證人曹馨芝之頭部因遭受撞擊導致流血，為傷害之結果，係一般人所可以預見，且衡諸常情，受傷之程度及位置不同，血液流動之速度亦有所不同，故本件被告縱使未馬上發現證人曹馨芝頭部流血，亦不可據此即認證人曹馨芝頭部之傷害並非被告之行為所致，且被告又辯稱伊動手之後，證人曹馨芝係以腳猛踹云云，並未提及證人曹馨芝之頭部事後遭受如何之撞擊，則被告辯稱證人曹馨芝頭部流血非當場所致乙節，尚難採信。至被告又一再辯稱證人曹馨芝當時有馬上還擊，將之踹倒在地，使伊受有傷害乙節，惟被告受傷之事實，並無相關診斷證明書或其他證據資料可資證明，且證人曹馨芝亦證稱當時推被告係為了要逃走等語（見本院簡上卷第47頁），顯見此部分除被告之供述外，尚無其他證據證明，而檢察官亦以100年度偵字第422號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書1份附卷足憑，是難遽認證人曹馨芝有何使被告受傷之情節，況且，上開情節僅係涉及證人曹馨芝是否有另涉嫌傷害被告之行為，與本案被告涉嫌傷害證人曹馨芝之犯行，係屬二事，是被告此節所辯，亦難採信。
㈢、至被告聲請實施測謊乙節，因本件犯罪事實業經本院認定如前，故認已無調查之必要，附此敘明。
㈣、綜上所述，被告所辯，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑核被告趙鵬所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。查被告有如犯罪事實欄所載之前科及執行記錄，於96年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。本件原審以被告犯行明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告與證人曹馨芝應以理性溝通協調方式解決糾紛，僅因細故，被告即徒手傷害證人曹馨芝之犯罪動機、目的、手段，兼衡被告之生活狀況、智識程度、尚未取得證人曹馨芝之諒解及證人曹馨芝所受傷害程度等一切情狀，量處拘役40日，併諭知易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。經核其認事用法及量刑均無不當，自應予維持。被告猶執前詞提起本件上訴，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中華民國100年9月2日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官林大為法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊慧萍中華民國100年9月2日