裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第853號刑事判決
裁判日期：民國90年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第八五三號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 徐國楨
曾能煜 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第二八三號，中華民國九十年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六九一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。所得財物新臺幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○於民國八十五年間，曾因竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣新竹地方法院分別判處有期徒刑七月、六月，並定執行刑為有期徒刑十月，於八十六年十一月二十二日執行完畢。其意圖營利，基於概括之犯意，先向綽號「 小羅 」者，以每公克約新臺幣（下同）七百七十八元之價格，販入第二級毒品安非他命，再以每公克約一千元之價格出售牟利。並先後於八十八年七月底某日、八月中上旬某日及九月初某日，由甲○○以0000000000號、0000000000號行動電話與丙○○聯絡，約明在新竹市中華大學校門口，每次將約五公克之安非他命，以五千元之價格，出售予甲○○施用，計三次，得款一萬五千元。嗣甲○○於八十八年九月十四日晚上八時許，為警在其新竹市○○○路○○○號住處查獲後，供出係向綽號「達摩」者購買。至同年月十五日下午二時許，經警循線在苗栗縣竹南鎮龍鳳里山寮一七八號 郭玉蓮 住處，逮捕丙○○，自其所有之自用小客車內起出安非他命四十點六公克，並經甲○○指認其即該綽號「達摩」者，而為警查獲。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊僅在友人郭玉蓮家中見過甲○○，二人並不熟識，遑論販賣安非他予甲○○施用之情事，且甲○○所指陳之內容前後矛盾，顯係誣陷之詞。至於伊被查獲時，所持有之安非他命，則係查獲之五天前，以三萬五千元之價格，向「小羅」購買，約四十五公克，供自己每日施用約一公克左右後所餘，非用以販賣圖利云云。經查：
（一）甲○○自八十八年七月至九月中旬止，在其住處施用安非他命，安非他命係向綽號「達摩」之被告購買，前後於同年七月、八月及九月間，在新竹市中華大學校門口，購買三次，每次約五公克，價格五千元等情，已據證人甲○○於警訊、檢察官訊問時指述甚詳（見偵查卷第十一頁、第三十頁背面、第七十七頁背面），至原審初訊時亦做相同之指證（見原審卷第第十六頁）。而甲○○確因施用安非他命，於八十八年九月十六日經裁定送觀察勒戒後，於同年十六日入戒治所強制戒治等情，有其在監在押資料一份附本院卷可憑，足見證人甲○○於該段期間內有施用安非他命之自白非虛，其稱向被告購買安非他命，亦非無據。
（二）甲○○係透過郭玉蓮而認識被告之事實，已據證人甲○○陳明，被告亦自承在郭玉蓮住處見過甲○○屬實。而甲○○與郭玉蓮二人經在原審對質後，郭玉蓮坦認，曾告知甲○○，被告施用毒品之量很大，有貨源等語，核與甲○○於該次庭訊所證內容相符（見原審卷第五十七頁）。又甲○○於警訊時，曾提及兩個行動電話門號，其中雖將被告申辦使用之0000000000號，誤稱為0000000000號，然另一門號即0000000000號，確係被告使用無誤，已據被告坦承在卷，則若非甲○○真有使用該門號電話與被告聯繫，何以會得知被告使用之行動電話門號？被告空言辯稱不知甲○○何以知伊電話門號云云，無足採信。
（三）證人甲○○對於三次購買之時間，前後雖有未見一致之情形，即：
１、警訊時初稱：八十八年七月底、八月初、九月五日或六日（見偵查卷第十一頁）。
２、檢察官初訊時稱：八十八年七月底、八月中旬、九月五日（見偵查卷第三十頁背面）。
３、檢察官再傳訊時稱：八十八年七月底、八月初、九月六日（見偵查卷第七十七頁背面）。
４、原審初訊時證稱：八十八年七月底、八月初、九月六日（見原審卷第十六頁）。
其中對於第二次購買之時間，即在八十八年八月間，究係八月初或中旬？及第三次購買之時間，即在八十八年九月間，究係五日或六日？所述有所出入。惟徵諸證人甲○○自白施用安非他命之期間跨越三月之久，期間非短，實難期當事人能具體指出購買之時間，且八月初與八月中旬，相差無幾日，九月五日或六日，更是只有一日之差。故甲○○雖未能具體供述購買之詳細時間，與常情並無違悖，不得依此即認其所為向被告購買安非他命之證詞不可採。且為免被告執此質疑證人甲○○證詞之真實性，本件甲○○購買安非他命之期日，應客觀認定為八十八年七月底某日、八月中上旬某日及九月初某日，始符事實。
（四）而甲○○向被告購買之次數確為三次，每次五千元，購得約五公克之安非他命等情，已據證人甲○○於前開警訊、檢察官多次訊問及原審初訊時供陳甚詳，核其前後所述均屬一致。至於其在原審八十九年九月二十一日訊問時，雖稱：其曾向被告拿過海洛因及安非他命，安非他命有時候買三千、四千、五千不等，海洛因只有一次五千元云云（見原審卷第五十五頁背面），惟旋稱被告有打電話囑其翻供，其很為難等語（見原審卷第五十六頁）。則其該次證詞是否故意作不同於以往之供述，以利被告執以質疑證詞之真實性，自有可議。是被告辯稱：甲○○該次陳述與以往有所差異，認其陳述前後不一致，應係設詞誣陷云云，非屬有理。是有關被告販賣之次數及所得價金，仍應依前揭一致之陳述，認定為三次，每次五千元，被告得款應為一萬五千元。
（五）至於證人乙○○於本院受命法官訊問時雖證稱：甲○○曾告知其係故意陷害被告等詞，然對於甲○○何以要陷害被告一節，卻指述稱：甲○○曾在 田統宏 （ 田妻 即為郭玉蓮）家中向被告索討毒品未果，因此懷恨在心，故甲○○被查獲持有四號海洛因時，誣稱海洛因是向被告購買云云（見本院卷第一０二頁）。惟此項說詞，核與甲○○係因持有安非他命被查獲及供稱向被告購買安非他命之事實，明顯不符。且與被告於偵查中，所辯稱：甲○○與其夫被查獲施用安非他命，懷疑是遭郭玉蓮出賣，而伊常去郭家，故甲○○才指認伊為安非他命之來源等詞（見偵查卷第二十七頁背面、第六十頁背面），差距甚大。是以，證人乙○○之證詞，應係事後意圖迴護之詞，不足採為有利被告之證據。而被告上開於偵查中之辯詞，亦與事理有違，蓋：甲○○若真係懷疑遭郭玉蓮出賣，則於被查獲時，逕指郭玉蓮為出售安非他命者即可，何須大費周章誣指被告，再由警循線至郭玉蓮家逮捕被告？可見，被告所謂誣陷之詞，實無足採。
（六）因被告自始即否認有販賣第二級毒品安非他命情事，致本院無從查知其購入安非他命之確實價格，進而與販出之價格為比較，以認定被告是否有牟利之意。惟由被告被查獲時所持有之安非他命四十點六公克之進價判斷，被告於本院自承：係在查獲之五天前（即八十八年九月十日），領得薪資（月薪約三、四萬元）後，以三萬五千元之價格，向「小羅」購買約四十五公克，供自己每日施用約一公克左右後所餘等詞（見本院卷第四十九頁、第七十四頁）。而被告被查獲時所持有之安非他命，確係重四十點六公克，並已經臺灣新竹地方法院檢察署執行沒收銷燬處分在案，業據調取該署八十九年度執字第三一一號執行卷宗查對無誤，則被告前開自白應與事實相符。據此計算，被告買進安非他命之價格，每公克約僅七百七十八元，乃竟以每公克約一千元之價格出售予甲○○，已如前述，被告有販賣安非他命圖利之事實，亦可認定。
綜上所述，被告所辯云云，無非事後卸責飾詞，不足採信，其有右開販賣安非他命犯行，事證業臻明確，堪以認定，應依法論科。至於被告聲請再傳喚證人甲○○為證，惟經本院傳喚結果，經其家人以甲○○已離婚，行蹤不明，拒收通知，有送達證書及信封在卷可憑（見本院卷第九十三頁），是已無從傳喚，附此敘明。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，被告販賣安非他命予甲○○，核其所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告先後三次犯行，時間緊接，手段相若，而犯同一罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並就法條所定之無期徒刑以外之刑度部分加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。其持有之低度行為應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。查被告於八十五年間，曾因竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑七月、六月，並定執行刑為有期徒刑十月，於八十六年十一月二十二日執行完畢，有卷附臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應就法條所定之無期徒刑以外之刑度部分加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重），並遞加重之。原審據以論科，原非無見，惟就被告販入之價格未能依查得之證據予以審認，且就被告販毒所得財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收、抵償，尚有未合，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，固無理由，然原判決既有可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、販賣毒品之次數、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、至被告販賣所得財物一萬五千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。另被告被查獲之際所持有之安非他命四十點六公克，並無證據證明與被告販賣犯行有關，且已於被告另涉施用毒品犯行之原審八十八年竹簡字第七九一號案件，判決宣告沒收銷燬，並於八十九年三月二十九日執行在案，有臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度執字第三一一號執行卷宗影本在卷，故不另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國九十年六月七日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官趙功恆法官林立華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國九十年六月七日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。