裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第253號刑事判決
裁判日期：民國111年06月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第253號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告楊文桐選任辯護人陳稚平律師(法扶律師)上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第28491號），本院判決如下：
主文楊文桐犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。另犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑拾月。前揭有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表一編號一所示之物沒收，附表三編號八所示之物沒收銷燬。
犯罪事實
一、楊文桐知悉手槍、子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有手槍、子彈之犯意，自民國109年9月15日下午2時30分許為警查獲前之不詳時間起，以不詳方式取得如附表一所示具殺傷力之手槍、子彈（下合稱本案槍彈），而持有至本案經查獲時止。
二、楊文桐明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於109年6月3日（即被告另涉本院110年度審簡字第84號持有第二級毒品案件之查獲日）之後，109年9月15日之前某時，以不詳方式取得如附表三編號8所示之甲基安非他命（下稱本案毒品），而持有純值淨重逾20公克之甲基安非他命至本案經查獲時止。
三、嗣於109年9月15日下午2時30分許，警方持臺灣新竹地方法院核發之搜索票，欲搜索查得楊文桐涉嫌違反毒品危害防制條例之事證，於搜索過程中楊文桐主動供述持有本案槍彈之犯罪事實，並帶同員警至其位於桃園市○○區○○街00巷00號3樓租屋處執行同意搜索進而扣得本案槍彈，而為自首並報繳本案槍彈；且員警於本案查獲過程中，尚扣得附表二、三所示之物（查獲海洛因部分，起訴書已載明屬另案偵辦中，非本案起訴範圍）。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人 張文峰 於109年8月20日警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，性質為傳聞證據，且未見符合傳聞證據之例外規定，復經被告及辯護人爭執證據能力（本院卷一第92頁），認無證據能力。
二、證人張文峰於109年10月8日偵訊之證述、於110年1月12日偵訊之證述，其性質固亦屬傳聞證據，惟均係偵查中於檢察官面前經具結證述，未見有何客觀上顯不可信之情況，符合刑事訴訟法第159條之1第2項之傳聞例外，且業經本院於審理中傳喚前揭證人到庭供被告及辯護人行對質詰問，未見有何不得作為本案證據之情形，核有證據能力。被告及辯護人就此異議無證據能力等語（本院卷一第92頁），為無理由。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告及辯護人於本院準備程序中均已同意上開證據具有證據能力（見本院卷一第92頁），而被告、辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5，應認前揭供述證據均有證據能力。
四、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告本院準備程序及審理中坦承不諱（本院卷一第91頁、本院卷二第60-61頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊109年9月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（109偵28491卷第41-47、51-57頁）、自願受搜索同意書（109偵28491卷第49頁）、查扣證物照片（109偵28491卷第79-89頁）、內政部警政署刑事警察局109年12月14日刑鑑字第1098004543號鑑定書（109偵28491卷第147-149頁）、臺北榮民總醫院109年11月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（109偵28491卷第153-155頁）、臺北榮民總醫院109年11月16日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（109偵28491卷第156頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊110年5月6日新北警刑四字第1104493097號函覆（本院卷一第103頁）、內政部警政署刑事警察局110年6月15日刑鑑字第1100037962號函覆（本院卷一第165頁）、本院勘驗本案查獲時員警密錄器畫面之勘驗筆錄（本院卷一第187-202頁）、本院110年度審簡字第84號刑事判決列印資料（本院卷二第69-74頁）在卷可稽，且有如附表一至三之物扣案，當可認定。
二、本案就犯罪事實二部分，未能認定被告係基於販賣毒品之意圖而持有本案毒品：
㈠公訴意旨固認被告係基於販賣毒品之意圖而持有本案毒品，
並以本案扣得附表二編號1、2之分裝袋、電子磅秤，以及被告扣案行動電話中與他人之對話內容截圖（109偵28491卷第29-31頁）、證人張文峰於警詢及偵訊之證述、證人張文峰手機電話之對話紀錄截圖（109偵28491卷第191-192頁）為其論據。
㈡惟查，證人張文峰於本院審理中到庭證述以：伊不知道於109
年9月的時候被告有沒有在販賣毒品；被告於109年9月15日被查獲的本案毒品，是何時取得的、是不是用來販賣的，伊也都不知道；就伊所知，被告也會請人家施用毒品等語（本院卷一第237-239頁）。是證人張文峰於審理中之證述，未能證明被告經查獲之本案毒品係出於販賣之意圖而持有。另觀證人張文峰於109年10月8日偵訊之證述、於110年1月12日偵訊之證述（109偵28491卷第195-198、475-476頁），亦未能證明此節至無合理懷疑之程度，就此尚難遽為不利被告之認定。
㈢另就被告扣案行動電話中與他人之對話內容截圖（109偵2849
1卷第29-31頁）、證人張文峰手機電話之對話紀錄截圖（109偵28491卷第191-192頁）、經扣得附表二編號1、2之分裝袋、電子磅秤部分，亦未能證明被告經查獲之本案毒品係出於販賣之意圖而持有。
㈣從而，基於罪疑惟輕，本案就犯罪事實二部分，未能認定被告係基於販賣毒品之意圖而持有本案毒品，就此說明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯罪事實之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：㈠本案所涉槍砲彈藥刀械管制條例部分，不須為新舊法比較，應逕行適用現行法：
1.槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第1項、第4項，於109年6月10日修正公布，並自109年6月12日起生效。修正前第4條第1項第1款規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。則依修正後之條文用語及立法意旨，新法施行後，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，均適用第7條第
4項規定。
2.被告前揭非法持有本案槍彈之事實，業據本院認定如前。其持有行為屬繼續犯之實質上一罪關係，而被告持有附表一編號1所示非制式手槍之行為，既已延續至新法修正施行後，揆諸上開說明，應逕予適用修正後規定論處，不生依刑法第
2條比較新、舊法而為有利適用之問題。至於被告持有子彈之行為，因適用之法律並未修正，自無新舊法比較之問題，併予敘明。
㈡論罪：
1.核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
2.核被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
3.公訴意旨雖認被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。惟本院認為就犯罪事實二部分，尚難認定被告係基於販賣毒品之意圖而持有本案毒品，已說明如上，就此與公訴意旨之見解容有不同。惟因基本社會事實同一，且經本院審理時予以告知前揭適用法條（本院卷二第60頁），保障其防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈢罪數：
1.非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物所侵害者為社會法益，如所寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時寄藏二不相同種類客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。
2.被告自取得本案槍彈時起迄為警查獲本案時止之持有行為，均屬犯罪行為之繼續，為繼續犯。
3.被告同時持有複數同種之子彈，僅構成一個非法持有子彈罪。
4.被告同時持有非制式手槍、子彈，即同時持有異種之槍砲彈藥部分，是以一寄持有行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之非法持有非制式手槍罪論處。
5.被告所犯上開非法持有非制式手槍罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕：
1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑確定，於102年7月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年10月16日保護管束期滿視同執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（本院卷一第45、47頁）及檢察官用以釋明之前案確定判決在卷可稽（本院卷二第75-83頁），是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，均為累犯。本院審酌被告本案所犯持有本案毒品部分，與前揭執行之案件罪質相同，可認被告對刑罰反應力薄弱之情形，審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，辯護人主張此部分不適用累犯加重（本院卷二第62頁），為無理由。另就被告本案所犯持有本案槍彈部分，則與前揭執行之案件罪質不同，則不以累犯規定加重其刑。
2.被告適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕其刑：員警查獲本案槍彈之經過，係警方持臺灣新竹地方法院核發之搜索票，欲搜索查得被告涉嫌違反毒品危害防制條例之事證，於搜索過程中被告主動供述持有本案槍彈之犯罪事實，並帶同員警至其租屋處執行同意搜索進而扣得本案槍彈一節，除經證人即員警 李新建 於本院審理中證述明確（本院卷一第239-248頁），並有本院勘驗本案查獲時員警密錄器畫面之勘驗筆錄（本院卷一第187-202頁）在卷可稽，當屬槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之自首並報繳本案槍彈。本院考量本案情節，不宜免除被告之刑，爰依法減輕其刑。另本案既已因被告自首論以槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減刑，則無庸再論以刑法第62條自首減刑，附此說明。
3.另被告及辯護人固主張本案應適用刑法第59條減刑。惟被告持有本案毒品及本案槍彈，未見有何情堪憫恕之情況，無從就此適用，被告及辯護人前揭主張，礙難憑採。㈤量刑
審酌被告明知本案槍彈、毒品均為管制物品，不得任意持有，且本案槍彈、毒品數量非少，對社會治安及他人生命、身體、財產之安全構成潛在威脅非輕，應予非難；惟衡酌被告於審理中坦承犯行，並衡酌被告本案之犯罪動機與目的、情節、於審理中自陳之智識程度與家庭經濟狀況（本院卷二第61頁）、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分定應執行之刑。
肆、沒收部分：
一、附表一編號1所示之物係違禁物，俱應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
二、附表一編號2所示業經取樣試射之子彈，因已於鑑定時經試射擊發而喪失其子彈之效用，非屬違禁物，自無庸諭知沒收。
三、附表三編號7所示海洛因，起訴書業已載明非本案起訴範圍，爰不於本院宣告沒收（銷燬）。
四、附表三編號8，均為第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
五、附表二編號1及附表三編號1至6、9所示之物，非屬違禁物，亦非本案犯罪工具，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。
中華民國111年6月29日
刑事第四庭審判長法官黃柏嘉
法官涂偉俊法官張羿正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國111年6月30日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。附表一編號物品名稱數量鑑定結果及卷證出處1非制式手槍（含彈匣2個）1支①送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②內政部警政署刑事警察局109年12月14日刑鑑字第1098004543號鑑定書（109偵28491卷第205-207頁）③扣押物品清單（本院卷一第19頁）2子彈25顆①15顆，認均係非制式子彈，由口徑約9.0mm制式空包彈組合8.9mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。②1顆，研判係口徑9x19mm非制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。③5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。④4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。⑤同上編號1「鑑定結果欄」②③⑥內政部警政署刑事警察局110年6月15日刑鑑字第1100037962號函（本院卷一第165頁）附表二編號物品名稱數量鑑定結果及卷證出處1子彈4顆①4顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，不具殺傷力。②內政部警政署刑事警察局109年12月14日刑鑑字第1098004543號鑑定書（109偵28491卷第205-207頁）③內政部警政署刑事警察局110年6月15日刑鑑字第1100037962號函（本院卷一第165頁）附表三編號物品名稱數量卷證出處1分裝袋2個①扣押物品清單（本院卷一第17頁）②扣案物照片（109偵28491卷第79-89頁）2電子磅秤1台①扣押物品清單（本院卷一第17頁）②扣案物照片（109偵28491卷第79-89頁）3SAMSUNG手機（含SIM卡一張、淺藍色、IMEI碼：000000000000000、門號：0000-000000）1支①被告自陳為伊日常玩遊戲使用（本院卷二第58頁）②扣押物品清單（本院卷一第17頁）③扣案物照片（109偵28491卷第79-89頁）4IPHONE手機（銀色、IMEI碼：000000000000000、門號：0000-000000）1支①被告自陳為伊日常玩遊戲使用（本院卷二第58頁）②扣押物品清單（本院卷一第17頁）③扣案物照片（109偵28491卷第79-89頁）5SAMSUNG手機（含SIM卡一張、深藍色、IMEI碼：000000000000000、門號：0000-000000）1支①被告自陳為伊日常玩遊戲使用（本院卷二第58頁）②扣押物品清單（本院卷一第17頁）③扣案物照片（109偵28491卷第79-89頁）6SAMSUNG手機（白色、IMEI：00000000000000000、門號：0000-000000）1支①被告自陳為伊日常玩遊戲使用（本院卷二第58頁）②扣押物品清單（本院卷一第17頁）③扣案物照片（109偵28491卷第79-89頁）7海洛因4包①驗前毛重4.6689公克（含4個塑膠袋）。②被告自陳為供伊吸食所用（本院卷二第58頁）③扣押物品清單（本院卷一第17頁）④扣案物照片（109偵28491卷第79-89頁）⑤台北榮民總醫院109年11月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（109偵28491卷第153-155頁）8甲基安非他命10包①驗前毛重73.2414公克（含10個塑膠袋），驗餘淨重69.7442公克，純值淨重52.0547公克。②被告自陳為供伊吸食所用（本院卷二第58頁）③扣押物品清單（本院卷一第17頁）④扣案物照片（109偵28491卷第79-89頁）⑤台北榮民總醫院109年11月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（109偵28491卷第153-155頁）、台北榮民總醫院109年11月16日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（109偵28491卷第461頁）9米白色晶體1包①驗前毛重18.7354公克（含2個塑膠袋）。②未鑑驗出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品。③扣押物品清單（本院卷一第17頁）④扣案物照片（109偵28491卷第79-89頁）⑤台北榮民總醫院109年11月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（109偵28491卷第153-155頁）