裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4367號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4367號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第420號，中華民國95年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第836號，併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1387號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹肆公克，空包裝重零點貳壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因2次施用第二級毒品安非他命案件，先後經臺灣基隆地方法院裁定觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國88年1月22日、同年5月27日釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年1月18日及同年5月19日，各以88年度偵緝字第11號及88年度偵緝字第187號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品安非他命案件，經同署檢察官以90年度毒偵字第1633號聲請簡易判決處刑及強制戒治，嗣經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所強制戒治（尚未執行前即因法律修正而免除戒治），並以91年度基簡字第
48號判決判處有期徒刑4月確定；又因連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法院（起訴書誤載為臺灣板橋地方法院）以91年度訴緝字第36號判決各判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定後，再因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以92年度易字第248號判決判處有期徒刑4月確定，2案嗣經本院定應執行有期徒刑1年2月，並與上開4月有期徒刑接續執行，於94年2月4日假釋出監付保護管束，並於94年6月16日假釋期滿而執行完畢。詎甲○○猶不知戒除施用毒品惡習，復因其罹患胃癌重疾，思以施用第一級毒品海洛因止痛，竟基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年2月上旬某日起至同年4月10日下午8、9時止，在其基隆市○○○路162之1號2樓住處或不詳處所，以將海洛因置入注射針筒內，再摻水施打左手臂肌肉處方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警於95年4月11日23時5分許，在基隆市○○路○○巷○○號查獲，並扣得其為施用而持有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.14公克、空包裝重0.21公克）。
三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審、本院審理中坦承不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因1包在卷可資佐證。而毒品1包經警方及法務部調查局檢驗結果，確係海洛因，此有基隆市警察局第三分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局95年5月16日調科壹字第320003713號鑑定通知書各1紙在卷可稽）可資佐證。且被告之尿液經檢驗之結果亦呈嗎啡陽性反應，此亦有基隆市警察第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、昭信科技顧問股份有限公司95年4月25日濫用藥物尿液檢驗報告等份在卷足考；另被告罹有胃癌重疾，亦有重大傷病卡在卷可參。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；被告先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，為連續犯，應以一罪論，依法加重其刑；其因施用而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如前揭事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定，均為累犯，無新舊比較問題，應依修正後之刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於新法修正施行後之犯行，自95年7月1日起即無連續犯之適用，與本件無裁判上一罪關係（參最高法院95年第8次刑事庭會議決議），應依數罪併罰之，本件關於移送併辦被告另於95年7月4日之施用第一級毒品海洛因犯行，原審竟予一併審判，已有未洽；另本件被告施用第一級毒品罪海洛因，係因其罹有胃癌重疾而思以施用第一級毒品海洛因止痛之故，原審未詳予審認，亦有未臻妥適；另本件扣案毒品之包裝袋1只，客觀上與毒品難以完全析離，應一併沒收銷毀之，原判決竟未一併諭知銷毀，僅諭知沒收，亦有未洽。被告上訴意旨，求予輕判，雖無理由，惟原判決既有前述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及多次判刑後，猶不知戒除毒品惡習，一再施用第一級毒品海洛因，惟因其罹有胃癌重疾而思以施用第一級毒品海洛因止痛之動機，事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.14克，空包裝重0.21公克），為查獲之毒品，其包裝袋雖非毒品，惟因與毒品海洛因無法完全析離，均沒收銷毀之。
五、另檢察官聲請原審及本院併案審理之部分（臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1387號、1905號、96年度毒偵字第170號），因刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告於新法修正施行後之同罪犯行，與起訴之部分不得論以連續犯，即無全部、一部之關係，自非原起訴效力所及，本院依法自不得逕予審究，該等部分，應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、修正前第56條、判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國96年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。