裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1740號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1740號上訴人臺灣 苗栗 地方 法院檢察署檢察官上訴人即被告徐基貴指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十九年度訴字第二六三號中華民國九十九年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第一五五三號、九十九年度毒偵字三六四號，暨移送併辦：上開檢察署九十九年度毒偵字第四九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐基貴曾於民國（下同）九十五年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以九十五年度毒聲字第一一五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十五年八月十日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於同日以九十五年度毒偵緝字第四十三號、九十五年度毒偵字第一０四九號為不起訴處分確定。又於九十六年間因贓物、施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以九十六年度易字第二九九號、九十六年度易字第五四二號判決判處有期徒刑三月、六月；經減刑為有期徒刑一月又十五日、三月確定，並經定應執行刑為有期徒刑四月，於九十六年十二月二十五日易科罰金執行完畢； 嗣復 因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以九十六年度易字第一０四九號判決判處有期徒刑六月確定，於九十七年八月九日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，分別為下列行為：
（一）徐基貴明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之工具，先後於如附表一所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予附表一所示之 莊順松 、謝 鴻森 二人牟利（其販賣之對象、時間、地點、聯絡交易方式及每次販賣所得均詳如附表一所載）。
（二）徐基貴另基於施用二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年三月十日晚間某時，在其位於苗栗縣○○鎮○○路○○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃頭，再以火燒烤使之產生煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。
二、嗣因苗栗縣警察局竹南分局依據實施通訊監察所得情資，認徐基貴有販賣第二級毒品甲基安非他命之罪嫌，乃報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官簽發拘票，並向臺灣苗栗地方法院聲請核發搜索票，而於九十九年三月十二日上午七時三十分許，持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票前往徐基貴位在苗栗縣○○鎮○○路○○○號住處搜索，扣得其所有供施用之甲基安非他命一包（含袋重０．四二公克）、甲基安非他命吸食器一組、玻璃頭二個、刮杓一支等物；復於同日上午九時三十五許，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號前將徐基貴拘提到案，並在其身上扣得其所有之上開販毒聯絡工具NOKIA廠牌2100型之行動電話一支（同時扣得門號0000000000號SIM卡一張，然該張SIM卡，並無積極證據證明係屬徐基貴所有之物）及其所有供施用之甲基安非他命一包（含袋重
一．二公克）。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局竹南分局偵辦後起訴暨移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人當時被告不在場，未親自詰問證人而受影響（最高法院九十七年台上字第六０三號判決可資參照）。經查，證人莊順松、 謝鴻森 於檢察官偵查中經具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，又被告及辯護人於本院審理時，均未爭執證人於檢察官偵查中所為證述之證據能力，是該等證人於偵訊時所為具結證述，認均有證據能力。
二、次按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨參見）。茲查本案對被告徐基貴所持用0000000000號行動電話門號所為之通訊監察，係苗栗縣警察局竹南分局向臺灣苗栗地方法院聲請核發，有臺灣苗栗地方法院九十八年聲監字第四四八號、九十九年聲監續字第七二七號、九十九年聲監續字第二十六號通訊監察書及通訊監察書電話附表影本各一份附卷可稽（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第一五五三號偵查卷第一０七頁至一一二頁），是該通訊監察譯文取得之合法性當無疑義。又檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均不爭執通訊監察譯文內容之真實、同一性，復已經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
三、又現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。
然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院九十八年度台上字第八三０號判決意旨參照）。查本件有關證人莊順松於警局中指認犯罪嫌疑人之照片（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十八年度他字第一０六四號偵查卷第一九四頁），既係採取「選擇式」指認，而非一對一「是非式的單一指認」，且證人莊順松復經原審法院傳喚到庭，並施以交互詰問，業已保障被告之對質詰問權，是其於警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表應具有證據能力。
四、末按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件檢察官、被告、指定辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力（含證人莊順松、謝鴻森於警詢所為之陳述），於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於九十九年十一月二十五日審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊之上訴人即被告徐基貴（下稱被告徐基貴）矢口否認有何事實欄一之（一）所示之販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：
伊沒有販賣甲基安非他命予莊順松、謝鴻森云云。經查：
（一）關於附表一編號１號所示販賣甲基安非他命一次予莊順松部分：
１、證人莊順松於警詢及偵查中均證稱：九十八年十二月十五日晚間八時四分，伊以0000000000號行動電話與徐基貴使用之0000000000號行動電話連絡，是要跟徐基貴購買安非他命，伊與徐基貴通完電話後，就到徐基貴住處樓下廚房外，當面購買新台幣（下同）二千元安非他命一包約一公克等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十八年度他字第一０六四號偵查卷第一七二頁至一七三頁、一八九頁至一九０頁）；復於原審九十九年五月二十七日審理時證稱：伊與徐基貴購買甲基安非他命時，都是只有徐基貴一個人，徐基貴沒有跟其他朋友一起，伊不認識綽號「 龍哥 」或「 陳光榮 」的人等語（見原審卷第九十八頁）。
２、另以被告徐基貴於警詢、偵查中雖係供稱：九十八年十二月十五日晚間八時四分之監聽譯文，是伊與莊順松之通話，大罐是代表足克的安非他命，該通電話伊是問莊順松要裝怎樣重量的安非他命，伊叫莊順松在伊住處廚房等，伊與「龍哥」裝好後，伊與「龍哥」將安非他命拿下去給莊順松，是「龍哥」與莊順松交易，莊順松當時買二千元的安非他命等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十八年度他字第一０六四號偵查卷第二八九頁至二九０頁、三二０頁至三二一頁）。惟被告嗣於原審審理時已自承：伊之前說都說是「龍哥」跟莊順松交易，是要保護自己，實際上「龍哥」並沒有跟莊順松交易，是伊臨時編的，伊是與莊順松交換毒品；莊順松不知道伊的藥頭是誰，伊不會讓莊順松知道，讓他知道他自己跑過去，龍哥會罵伊等語（見原審卷第十四頁、一四六頁）。
３、綜合上開證人莊順松及被告徐基貴上開證詞及供詞，堪認證人莊順松於九十八年十二月十五日晚間八時四分與被告徐基貴通過電話後，即在被告徐基貴住處廚房外，當面向被告購買二千元之甲基安非他命一包無訛。而被告於原審審理時先是供稱：當日係要跟莊順松交換毒品，因為莊順松說他的比較好，所以伊要跟他換一包（見原審卷第十三頁反面）云云；復又供稱：莊順松說他的比較讚，他裝一個玻璃頭給伊試看看，如果比較好，伊就會跟他買二千元云云（見原審卷第一四四頁）；於本院審理時則是陳稱：是莊順松向伊推銷他的安非他命云云（見本院審卷第六十五頁反面），其供述已先後不一，已有疑義；況證人莊順松何須以品質較好的毒品與被告交換品質不好的毒品？又觀之卷附通訊監察譯文內容，證人莊順松時常百般懇求向被告要毒品，其又如何能有品質更好的毒品可賣予被告？是被告上開所述實與常理相悖，其前揭供詞，難以採信。
４、再參以被告徐基貴所持用之0000000000號行動電話與證人莊順松所使用之0000000000號行動電話於九十八年十二月十五日晚間八時四分十九秒之通訊監察譯文內容為：
（Ａ：被告徐基貴，Ｂ：證人莊順松）「Ａ：你在哪裡？
Ｂ：我在家裡。
Ａ：你在家等我好了啦！
Ｂ：馬路啦豁！
Ａ：你說的是怎樣，大罐的嗎？
Ｂ：是啦！
Ａ：２．５！
Ｂ：讚的啦！我的２．０而已，我說真的。
Ａ：這樣是嗎？那
Ｂ：嗯！
Ａ：那我要怎樣跟你裝？好啦！你在廚房等。
Ｂ：好。」由上開對話內容可知，被告徐基貴與證人莊順松間確實有就交易毒品數量、價格及地點互為聯絡之情事，益見證人莊順松上開證述，確可採信。
５、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親自或委由他人送至交易處所，平白義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告徐基貴與證人莊順松雖稱係朋友關係，然未見彼此有特別交情，則被告徐基貴若無利可圖，何須大費周章幫證人莊順松打電話調取毒品，並交付毒品？綜上，被告販賣毒品甲基安非他命予證人莊順松，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
６、綜上所述，被告徐基貴於附表一編號１號所示之時間、地點，販賣甲基安非他命一次予證人莊順松之犯行，事證明確，堪以認定。
（二）關於附表一編號２號所示販賣甲基安非他命一次予莊順松部分：
１、證人莊順松於警詢及偵查中均證稱：伊於九十八年十二月二十二日下午五時四十分十八秒及同日下午八時二十七分十九秒，以其行動電話0000000000號與被告徐基貴之0000000000號行動電話聯繫內容，是要跟被告買安非他命，第二通電話通話完後，伊就到被告住處樓下以四千元向被告購買安非他命二包約二公克等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十八年度他字第一０六四號偵查卷第一七三頁、一九０頁）；復於原審九十九年五月二十七日審理時證稱：九十八年十二月二十二日的通訊監察譯文，其中二瓶就是二克，四張是四千的意思，被告說四千可以買二克，後來有以四千元購買二克，交易地點在被告家附近等語（見原審卷第一０四頁、一０四頁反面）。
２、另以被告徐基貴於原審審理時供稱：九十八年十二月二十二日伊有拿二足克安非他命給莊順松，伊有跟莊順松說是伊出四千，他出四千，共八千可以調到四克，伊調來後就在巷子口交給莊順松，伊是與莊順松合資，伊沒有賺莊順松的錢等語（見原審卷第十五頁、十五頁反面、一四九頁反面）。顯見被告於九十八年十二月二十二日晚間與證人莊順松通話後，有向證人莊順松收取四千元，並交付二克之甲基安非他命之事實無訛。
３、參以證人莊順松於九十八年十二月二十二日下午五時四十分十八秒，有以其所使用之0000000000號行動電話傳送簡訊予被告徐基貴使用之0000000000號電話，內容為：「貴哥，晚上我如果拿四張給你，你會拿多少酒給我喝？」；於同日晚間八時二十七分十九秒，被告徐基貴回覆：「二瓶」等情。足見證人莊順松證述有於上開時間、地點，以四千元之價格向被告購買甲基安非他命之證詞並非憑空虛捏。至被告徐基貴雖辯稱：伊係與證人莊順松合資云云，然按，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為，而證人莊順松於警詢、偵查及原審審理時均證稱：係將錢交予被告後，被告再交付所購買之甲基安非他命，並未見到被告之貨源，亦不知道被告如何調貨，且依上開通訊監察譯文、簡訊等內容以觀，並無隻字片語提及出資合購情節，可見被告辯稱：係合資購買云云，乃避重就輕之詞，無可採信。況縱使被告係向上手調取甲基安非他命後再交予證人莊順松，並收取購買甲基安非他命之款項，然因一般毒品販賣者，除非自身即為毒品大盤，否則於存貨不足時向其上手調貨後再賣予他人，亦屬常態，被告並無從因此卸免其販賣甲基安非他命之罪責，尚難據此為對被告有利之認定。
４、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親自或委由他人送至交易處所，平白義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告徐基貴與證人莊順松雖稱係朋友關係，然未見彼此有特別交情，則被告徐基貴若無利可圖，何須大費周章幫證人莊順松打電話調取毒品，並交付毒品？被告販賣毒品甲基安非他命予證人莊順松，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明，其辯稱：是與莊順松合資，沒有賺莊順松的錢，而否認其有營利意圖之主觀意圖之語，並非可採。
５、綜上所述，被告徐基貴於附表一編號２號所示之時間、地點，販賣甲基安非他命一次予證人莊順松之犯行，事證明確，亦堪認定。
（三）關於附表一編號３號所示販賣甲基安非他命一次予謝鴻森部分：
１、證人謝鴻森於警詢及偵查中均證稱：伊曾向徐基貴買過一次安非他命，正確時間伊不記得，警方提示的九十九年一月一日之通訊監察譯文，就是伊拿二千五百元跟徐基貴買安非他命一包；當天伊是要找 徐基對 ，但找不到，伊就打給哥哥徐基貴，問徐基貴有沒有辦法幫忙找安非他命，徐基貴說有辦法，問伊要多少，伊說要一足克，並約在徐基貴家等，到達後，徐基貴帶伊到苗栗縣○○鎮○○路橋下，叫伊在那邊等，約十分鐘後，拿一包安非他命給伊，並說量不夠下次再補給伊，伊有拿二千五百元給徐基貴；徐基貴並沒有講過或介紹「龍哥」（或「 榮哥 」）這個人等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第一五五三號偵查卷第九十至九十一頁、九十三至九十五頁）；復於原審九十九年五月二十七日審理時證稱：伊曾經拜託徐基貴弄甲基安非他命給伊，因為伊找不到徐基對，所以拜託徐基貴，徐基貴說他沒有，但是可以幫伊調，後來伊有拿三千元給徐基貴，調一包甲基安非他命，但伊要一足克，調回來的不足量，徐基貴說下次再補，當天先約在徐基貴住處，徐基貴再帶伊到苗栗縣○○鎮○○路下，徐基貴跟誰調，伊不知道，伊就在那邊等，約十分鐘左右徐基貴回來交給伊一包甲基安非他命，是自己一個人與伊交易，伊不認識龍哥，也沒有跟綽號「 筱惠 」的人買過，後來徐基貴有要補伊，伊就叫他拿給徐基對就好了等語（見原審卷第一０九頁反面至一一七頁）。證人謝鴻森上開先後所為之證詞，除交付被告之金額究係二千五百元或三千元部分有所差異外【註：證人謝鴻森先是證稱交付二千五百元予被告，後又稱是交付三千元，不相一致，在無其他確切證據證明之情況，為被告之利益起見，僅認證人謝鴻森係交付二千五百元予被告，向其購買一包甲基安非他命，併予說明。】，對於交易毒品時間、地點、方式等情所為之證詞均相一致。
２、參諸以下被告徐基貴所持用之0000000000號行動電話與證人謝鴻森之0000000000號行動電話通話之下列通訊監察譯文內容（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第一五五三號偵查卷第二十二頁），核與證人謝鴻森所為上開證述相符：
（１）九十九年一月一日下午一時二十九分十九秒證人謝鴻森以其所使用之0000000000號行動電話撥打被告徐基貴使用0000000000號行動電話，內容為：
（Ａ：被告徐基貴，Ｂ：證人謝鴻森）「Ａ：喂。
Ｂ：你弟弟咧？
Ａ：我不知道咧，有什麼事， 大仔 。
Ｂ：我「鴻森」啦！啊就那件事情這樣而已，知道！
Ａ：你說，我就跟你那樣啊！
Ｂ：喔！你都有辦法喔！
Ａ：有啦！
Ｂ：如果你有辦法，好，你弄好馬上打電話給我，我馬上過去。
Ａ：不是，你要多少我去幫你找很快啊。
Ｂ：2千塊啊。
Ａ：蛤？
Ｂ：2千塊啦！
Ａ：對啊！你就過來嘛！我馬上過去，很快嘛！我跟他有那個嘛！
Ｂ：好、好、好！我一下過去，是在你家還是後面那邊？
Ａ：在我家啊！
Ｂ：你家！好、好。」。
（２）九十九年一月一日下午一時三十四分九秒證人謝鴻森以其0000000000號行動電話撥打被告徐基貴之0000000000號行動電話，內容為：
「Ａ：喂。
Ｂ：ㄟ，那真正一的喔是多少錢？
Ａ：25啊！足的啊！
Ｂ：正1足的喔！好、好、好！25喔！
Ａ：ㄟ！你什麼時候到？
Ｂ：不用十分鐘就到。
Ａ：好。」。
（３）九十九年一月二日上午八時七分三十四秒被告徐基貴以其0000000000號行動電話撥打證人謝鴻森之0000000000號行動電話，內容為：
「Ｂ：喂。
Ａ：大仔！
Ｂ：怎樣？
Ａ：我基貴啦！
Ｂ：拿給你弟弟就好了。
Ａ：蛤。
Ｂ：你要給我的拿給你弟弟就好了。
Ａ：喔這樣喔。」。
３、又衡諸甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人謝鴻森證述確有向被告購買甲基安非他命之證詞及其通訊內容確有約定交易之時間、地點、金額，足徵證人謝鴻森證述於上開時、地與被告有交易甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭行動電話通訊監察譯文與證人謝鴻森之證述有相當之關聯性，足以補強證人謝鴻森之證詞，而擔保其前開所述之真實性。
４、雖被告徐基貴於原審審理時辯稱：謝鴻森拜託伊調安非他命，伊說有，伊問謝鴻森要多少，謝鴻森說一足克，伊叫謝鴻森到伊住處載伊去調，後來謝鴻森問伊跟誰調，伊說「筱惠」，因為謝鴻森認識「筱惠」，所以他自己去調，後來「筱惠」給的量不足，伊有叫「筱惠」要補云云（見原審卷第十五頁反面、十六頁）；惟比對被告上開原審之供詞與其以下於警詢及偵查中之供詞：九十九年一月一日伊與謝鴻森的通話內容，謝鴻森要買淨重一公克的安非他命，伊有帶謝鴻森到銀河路 高速公 路陸橋下買安非他命，是謝鴻森跟龍哥交易等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十八年度他字第一０六四號偵查卷第二八五至二八六頁、三一九頁），先後不一，互有歧異，已難採信。況且，設如被告所述，證人謝鴻森係自行與「筱惠」交易，則何以買賣的量不足，須由被告處理補足的事宜？益見被告徐基貴於原審上開所述與常理相違，殊難憑採。
５、另按，凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院九十七年臺上字第一四三九號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品甲基安非他命罪之重要核心行為。而所謂代購（即調貨）行為是否構成販賣，自應視被告犯行過程中的基本特徵來加以判斷，若被告收集金錢後，直接將毒品交給金錢的提供者，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身毒品交易的適當規模，其行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其毒品交易管道的特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定的販賣行為。查，本件證人謝鴻森於警詢、偵查及原審審理中均證稱：係將錢交予被告後，被告再交予所購買之甲基安非他命，證人謝鴻森並未與被告之毒品提供者聯繫，則依前揭所述，被告之貨源為何、上手何人及其如何調貨，僅係其與上手提供者調取甲基安非他命販售營利間之關係，均無礙於被告係出面與證人謝鴻森為上開甲基安非他命買賣交易之人，蓋一般毒品販賣者，除非自身即為毒品大盤，否則於存貨不足時向其上手調貨後再賣予他人，實屬常態，縱使被告係向上手調取甲基安非他命後再交予證人謝鴻森，並收取購買甲基安非他命之款項，被告亦無從因此卸免其販賣甲基安非他命之罪責，即難據此為對被告有利之認定。
６、又以我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命處以無期徒刑或七年以上有期徒刑以上之重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本案雖未扣得被告販賣予證人謝鴻森之甲基安非他命，而證人謝鴻森亦不知被告販入甲基安非他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。然衡諸毒品甲基安非他命量微價高，取得不易，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣甲基安非他命為重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查本案被告徐基貴與證人謝鴻森間並無特別情誼，且證人謝鴻森證述向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢而均屬有償之行為，參以被告為智識正常之成年人，曾因施用毒品案件經判處罪刑，對於販賣甲基安非他命之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命以販入價格轉售或無償轉讓他人之理？被告販賣毒品甲基安非他命予證人謝鴻森，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
７、綜上所述，被告徐基貴於附表一編號３號所示之時間、地點，販賣甲基安非他命一次予證人謝鴻森之犯行，事證明確，足堪認定。
（四）除上開論述外，本件復有臺灣苗栗地方法院九十八年聲監字第四四八號、九十九年聲監續字第七二七、九十九年聲監續字第二十六號通訊監察書、通訊監察書電話附表、譯文等（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第一五五三號偵查卷第九十九頁至一二０頁）；臺灣苗栗地方法院搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片、扣押物品清單、苗栗縣警察局竹南分局偵查隊指認犯罪嫌人紀錄表（證人莊順松指認被告徐基照片之紀錄表）【以上證據均見臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第一五五三號偵查卷內】；原審卷附之門號0000000000號（證人謝鴻森所使用）、門號0000000000號（證人莊順松所使用）行動電話通聯基地台位置回函（台灣大哥大資料查詢及遠傳電信股份有限公司雙向聯紀錄資料查回覆）【見原審卷第四十九頁至八十一頁】在卷可稽，復有被告徐基貴所有作為其上開販毒行為聯絡工具之NOKIA廠牌2100型之行動電話一支（並扣得門號0000000000號SIM卡一張，然該張SIM卡，並無積極證據證明係屬徐基貴所有之物）扣案可資佐證。綜上各情，本案事證明確，被告徐基貴犯如附表一所示三次販賣甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、施用第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告徐基貴對事實欄一之（二）所示之施用第二級毒品甲基安非他命一次之事實坦承不諱，且其為警查獲後經採尿送驗結果，確呈安非他命、甲基安非命陽性反應，此有苗栗縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十九年三月二十六日出具之尿液檢驗報告、苗栗縣警察局竹南分局查獲徐基貴涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、搜索、扣案筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片及毒品檢驗照片在卷可參（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度毒偵字第三六四號偵查卷），並有被告徐基貴所有供施用甲基安非他命二包（含袋重分別為０．四二公克及一．二公克，含袋重合計一．六二公克）、甲基安非他命吸食器一組、玻璃頭二個、刮杓一支等物扣案可資佐證。又被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年八月十日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於同日以九十五年度毒偵緝字第四十三號、九十五年度毒偵字第一０四九號為不起訴處分確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於觀察、勒戒執行完畢後釋放之五年內，再犯毒品危害防制條例第十條之罪。是以被告徐基貴施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按，毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定，甲基安非他命係屬列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣或施用。核被告徐基貴就事實欄一之（一）之所為【詳如附表編號１號至３號所示】，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告各次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；又被告就事實欄一（二）所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，亦為施用之行為所吸收，亦不另論罪。被告上開三次販賣第二級毒品及一次施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。至於檢察官移送併辦部分（臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度毒偵字第四九０號），與上開事實欄一之（二）經論罪之施用毒品部分，為犯罪事實相同之同一案件，自應併予審理，附此敘明。
（二）被告徐基貴前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以九十六年度易字第一０四九號判決判處有期徒刑六月確定，於九十七年八月九日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣、施用第二級毒品罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分則應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
（三）再按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院九十五年度臺上字第六一五七號判決意旨參照）。查，本件被告販賣甲基安非他命之數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，且所得亦非甚多，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑七年，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第五十九條酌減其刑規定之餘地，併此敘明。
（四）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，其製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不僅施用毒品，自戕身心，且為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，犯罪後坦承施用甲基安非他命，然否認販賣甲基安非他命之態度，暨其犯罪動機、目的、販賣次數及所得金額、素行非佳及其智識程度、生活狀況等一切情狀，就三次販賣第二級毒品部分各量處有期徒刑七年六月，就一次施用第二級毒品部分量處有期徒刑四月，並定其應執行刑為有期徒刑八年六月，以資懲儆。
四、沒收部分：
（一）犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三０八一號判決意旨參照）。是以，被告徐基貴犯販賣第二級毒品罪三次，因犯罪所得之財物新台幣共八千五百元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定各於被告犯如附表一編號１號至３號所示之三次販賣第二級毒品項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之〈詳如附表編號１號至３號所示〉。
（二）又按毒品危害防制條例第十九條第一項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院九十年度臺上字第六二六號判決參照）。查被告徐基貴聯繫前述三次販賣第二級毒品事宜使用中之搭配0000000000號行動電話門號之NOKIA廠牌2100型之行動電話一支，被告徐基貴已供承：確為其本人所有（見原審卷第一四九頁），且經查扣在案，顯無不能沒收之問題，是應於附表編號１號至３號各次販賣第二級毒品罪之宣告刑部分，各依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收，然因已扣案，自無庸併予諭知追徵價額。另搭配該支行動電話之0000000000號門號SIM卡一張，被告於原審審理時供稱：是女友 王翠燕 交給伊使用，伊不知道是誰的等語（見原審卷第一四九頁），而該門號申設人確為王翠燕，並非被告，此有通聯調閱查詢單一紙在卷可憑（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十八年度他字第一０六四號偵查卷第三十三頁），本院亦查無證據足資證明該門號SIM卡一張確屬被告所有，自無從依毒品危害條例第十九第一項之規定諭知沒收，亦併予敘明。
（三）再按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院八十七年度臺上字第一六七八號、九十六年度臺非字第七十三號判決意旨參照）。查：扣案之甲基安非他命二包，含袋重分別為０．四二公克及一．二公克，含袋重合計一．六二公克，有卷附毒品初步鑑驗報告書及鑑驗照片可參（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度毒偵字第三六四號偵查卷第二十二頁、二十七頁、三十二頁、四十二頁），係第二級毒品，被告徐基貴供稱：上開甲基安非他命，係供其本身施用之毒品等語（見臺灣苗栗地方檢察署九十八年度他字第一０六四號偵查卷第二九四頁、原審卷第一四九頁），而上開甲基安非他命係九十九年三月十二日上午七時三十分許，經警持搜索票前往徐基貴位在苗栗縣○○鎮○○路○○○號住處搜索，及於同日上午九時三十五許，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號前將被告徐基貴拘提到案，分別查扣，該時點係在被告於九十八年十二月十五日、九十八年十二月二十二日及九十九年年一月一日分別販賣甲基安非他命予證人莊順松、謝鴻森之後，上開扣案之甲基安非他命尚難認係屬供被告本案販賣毒品所用，且查無積極證據可資證明上開扣案甲基安非他命與本案被告販賣第二級毒品犯行具有關連性，故無從於被告各次販賣第二級毒品罪之宣告刑下諭知沒收銷燬之，故應於被告施用第二級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之。
（四）另扣案之甲基安非他命吸食器一組、玻璃頭二個、刮杓一支等物，均係被告徐基貴所有，供其施用甲基安非他命所用，業據被告供承在卷（見臺灣苗栗地方檢察署九十八年度他字第一０六四號偵查卷第二八二頁、二八三頁，原審卷第一四九頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。至於扣案之電子磅秤一個，被告已否認為其所有（見原審卷第一四九頁），本院亦查無積極證據足證係屬被告所有，供本件販賣或施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，且亦非違禁物，故不予宣告沒收，一併敘明。
五、原審判決因認被告徐基貴上開販賣第二級毒品甲基安非他命予莊順松、謝鴻森二人及施用第二級毒品甲基安非他命部分之罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌上情，就三次販賣第二級毒品甲基安非他命部分，各量處有期徒刑七年六月；就一次施用第二級毒品甲基安非他命部分，量處有期徒刑四月，並定應執行之刑有期徒刑八年六月，及就扣案之NOKIA廠牌2100型之行動電話一支（不含門號0000000000號SIM卡）、甲基安非他命吸食器一組、玻璃頭二個、刮杓一支，均諭知沒收；扣案甲基安非他命二包（含袋重合計一．六二公克）均沒收銷燬之；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣八千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等情，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告就販賣第二級毒品甲基安非他命部分上訴未提出任何有利之事證，猶執陳詞否認犯罪；檢察官就被告販賣及施用第二級毒品甲基安非他命部分，均以量刑過輕為由提起上訴【惟按，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院七十二年臺上字第六六九六號、七十五年臺上字第七０三三號判例及八十五年度臺上字第二四四六號判決意旨參照）。原審判決理由已記載審酌上開情節，就被告徐基貴上開販賣及施用甲基安非他命犯行，分別量處有期徒刑七年六月三次及有期徒刑四月一次之處刑，應已注意適用刑法第五十七條之規定，所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，依上開最高法院之判例、判決意旨，不得遽指為違法】，是被告及檢察官之上訴均無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告徐基貴基於販賣二級毒品之犯意，分別於附表二所示時間、地點，以附表二所示之交易方式、價格販賣甲基安非他命予莊順松。因認被告就附表二所為，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有三十年度上字第八一六號、四十年度臺上字第八十六號、七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。
再按，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年臺上字第一二八號判例可參。
三、公訴意旨認被告徐基貴如附表二所示之部分亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人莊順松於警詢、偵查中之證述及有通訊監察書、通訊監察譯文及扣案行動電話等物，資為論據。訊據被告徐基貴堅決否認有附表二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：莊順松要跟伊調毒品，但莊順松先前欠錢沒還，並沒有答應；另一次是莊順松沒錢，要伊讓五百元安非他命給他，伊不答應，伊並沒有販賣等語。經查：
（一）按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院九十三年度臺上字第六七五０號、九十四年度臺上字第二０三三號、九十八年度臺上字第三一一六號判決要旨參照）。
（二）就附表二編號一號所示販賣甲基安非他命予莊順松部分：
１、查證人莊順松固於警詢及偵查中證稱：九十八年十二月四日下午六時二十七分五十秒，伊以0000000000號行動電話與被告0000000000號電話連絡之內容，是要跟被告購買安非他命，伊掛完電話後就到被告家樓下以五百元跟被告購買安非他命一包等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十八年度他字第一０六四號偵查卷第一七二頁、一九０頁）；惟其於原審審理時則又證稱：依九十八年十二月四日之通訊監察譯文，伊當時還欠被告錢，被告有說沒有還錢，不賣給伊，伊在警詢時說有交易，其實伊吸食安非他命，記憶力不是很好，很多事情想不起來，後來有沒有賣，已經忘記了，伊記得過幾天有將錢還掉，但伊不記得是還了還是沒還的時候被告有賣伊五百元等語（見原審卷第一０一頁至一０二頁），其先後證述已非一致，且染有施用毒品惡習之人於發作時，為解一時之苦，無不千方百計取得毒品抵癮，如此一而再、再而三循環不已，至於每次購毒過程及毒品數量、交易金額，幾不可能自行紀錄以備查考，是除施用毒品者僅憑記憶之證述外，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，而證人莊順松此部分之證詞既已不相符，苟無其他補強證據，自不得率為被告販賣毒品之不利認定。
２、又觀之被告徐基貴所持用門號0000000000號行動電話於九十八年十二月四日與證人莊順松所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十八年度他字第一０六四號偵查卷第一八０頁至一八一頁），於該日下午四時二十二分四十秒，被告以其使用之0000000000號行動電話發送簡訊予證人莊順松，內容為：「 老芋仔 ：你實在太可惡了，既然你逼得我們非去找你不可，那麼如果你給我們找到時，我老闆是不會再跟你講錢的事了。自作孽！」；於同日下午四時三十二分七秒，證人莊順松回傳簡訊予被告，內容為：「貴哥我不是有意的，我現在也是一直想辦法喬錢給你，本來有人要買我的錶，就可以給你的，可是他又沒現金，貴哥再給我一些時間，我會籌給你的。」；復再於同日下午四時三十二分十三秒，證人莊順松再傳送簡訊予被告，表示：「對不起萬分的抱歉。」；於同日下午六時十七分四十三秒，被告又傳送簡訊予證人莊順松，內容係：「你一次又一次的在拖，到現在一毛錢也沒拿，你自已講好了，有誰能夠接受！現在我跟我老闆講給你最後一次機會，至於要怎麼做就看你自已了。」；證人莊順松則於同日下午六時二十三分三十一秒傳送簡訊予被告，內容為：「好的，貴哥謝謝你，禮拜一我台北的朋友要下來拿兩個，現金的到時你可以給我嗎？」；又於同日下午六時二十七分五十秒，證人莊順松傳送內容為：「貴哥等一下我朋友要拿五百可以嗎？」之簡訊予被告；再於同日下午六時三十七分三十五秒傳送：「貴哥可以嗎？我朋友一下就來了。」之簡訊予被告；被告於同日下午六時三十八分四十二秒回覆：「我只要你回答為什麼到現在會一毛錢都沒還？這件事沒處理不要講其他的事。你要是再給我耍花樣或邪邪術術的就不要怪人了。」；證人莊順松隨後於同日下午六時四十三分三十九秒傳送：「我沒有也不敢和貴哥耍花樣，等一下過去再和貴哥講好嗎？真的貴哥我怎麼敢和你玩花樣。」；於同日下午六時四十八分十五秒傳送：「貴哥我手機壞了，你講我聽得到，但我聽不到你聲音」內容之簡訊予被告。綜觀上開簡訊內容，顯示證人莊順松確實積欠被告款項未還，被告亦多次向證人莊順松催討，且被告在證人莊順松向其表示要拿五百元之安非他命時，係回覆錢沒處理不要講其他的事等情，顯見被告所辯：莊順松欠伊錢沒還，根本不敢來，九十八年十二月四日沒有交易五百元這件事等語，應非虛妄，是依上開通訊監察譯文內容所示及證人莊順松所述，被告是否確有於附表二編號１號所示之時、地販賣第二級毒品予證人莊順松，顯非無疑，難以遽以認定被告確有此部分販賣甲基安非他命予證人莊順松之犯行。
（三）就附表二編號２號所示販賣甲基安非他命予莊順松部分：
１、證人莊順松固於警詢、偵查中證稱：九十八年十二月三十日晚間十時十五分五十四秒、同日晚間十時二十一分十九秒，伊與被告電話聯繫之內容，係要向被告購買安非他命，第二通掛完電話後，就到被告住處樓下以五百元向被告購買安非他命一包約０．１公克等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十八年度他字第一０六四號偵查卷第一七三、一九０頁）；惟於原審審理時則翻異前詞證稱：九十八年十二月三十日晚間十時十五分之通話，是問被告有沒有東西，被告說還沒有，同日晚間十時二十一分這通電話，伊要跟被告拿五百元，被告說要有錢，伊跟被告說明天再給，被告就是不肯，當天沒有買到，因為伊沒有錢給被告，伊在警詢時可能有點緊張，這次可能真的沒有等語（見原審卷第一０四頁反面至一０五頁），是證人莊順松就其於附表二編號２號所示之時、地，究竟有無向被告購買五百元甲基安非他命乙情，前後所述內容已有歧異，其真實性如何，已非無疑。
２、再觀諸被告所持用門號0000000000號行動電話於九十八年十二月三十日與證人莊順松所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十八年度他字第一０六四號偵查卷第一八五頁），於該日晚間十時十五分五十四秒：「Ｂ（即證人莊順松）Ｂ：貴哥！你那「東西」可以早點嗎？Ａ（即被告徐基貴）：我還沒「喬」（摻好之意），等一下打給你。」；同日晚間十時二十一分十九秒：「Ｂ：喂！Ａ：你說怎樣？Ｂ：你那邊有多少？Ａ：五百元的份我剩一點點，怎麼樣？Ｂ：先給我。Ａ：你要有錢啊！Ｂ：明天會給你。Ａ：明天的事情不要講。．．．．．以下Ａ堅持Ｂ要給錢才願意出售毒品。」。綜觀上開通訊監察譯文對話全文之語意，顯見被告辯稱：莊順松要伊先讓五百元的安非他命給他，伊說要有錢才可以，莊順松說要欠，伊不同意，最後莊順松也沒有錢，所以伊沒有拿毒品給他乙節，並非不可採信，是上開通訊監察譯文內容，自不足以補強證人莊順松於警詢、偵查中之證詞，而擔保其前開所稱向被告購買甲基安非他命之真實性，亦難僅憑證人莊順松先後不一之證述，遽認被告確有此部分販賣甲基安非他命予證人莊順松之犯行。
四、綜上所述，公訴人上開所舉之事證，既未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告徐基貴分別有於附表二編號１號、２號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊順松犯行，無從說服本院形成被告有罪之心證；且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指此部分之犯行。原審判決因而為就附表二部分為被告徐基貴無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨並未再舉出具體新事證，仍執證人莊順松於警詢、偵查時所為尚值存疑之證詞，認被告徐基貴仍有如附表二所示之販賣第二級毒品甲基安非命予莊順松之行為，而指摘原判決不當，為無理由，亦應予駁回。
丙、至被告徐基貴於本院審理時再度請求傳訊證人莊順松及謝鴻森二人，然以上開二名證人於警詢、檢察官偵查及原審審理時均到庭作證，渠等證詞已詳如前述，且所述前後均大致相符，故本院認無再度傳訊之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國99年12月9日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國99年12月9日附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第四條第二項】
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表一】：（有罪部分）┌──┬───┬────┬───┬──────┬─────┬────────┐│編號│購毒者│聯絡交易│交易│交易數量、金│交易方式│罪名暨宣告刑││││時間│地點│額（新臺幣）││（含主刑、從刑）│├──┼───┼────┼───┼──────┼─────┼────────┤│１│莊順松│九十八年│苗栗縣│甲基安非他命│莊順松以其│徐基貴販賣第二級││││十二月十│頭份鎮│一包、二千元│持用之0981│毒品，累犯，處有││││五日晚上│信義路││543776號行│期徒刑柒年陸月。││││八時四分│四四八││動電話與徐│扣案NOKIA廠牌21│││││號廚房││基貴持用之│00型之行動電話壹│││││外││0000000000│支（不含門號0938│││││││號行動電話│141221號SIM卡一│││││││聯絡交易甲│張）沒收；未扣案│││││││基安非他命│販賣第二級毒品所│││││││事宜，於該│得新臺幣貳仟元沒│││││││日稍晚，在│收，如全部或一部│││││││左揭地點完│不能沒收時，以其│││││││成交易。│財產抵償之。│├──┼───┼────┼───┼──────┼─────┼────────┤│２│莊順松│九十八年│苗栗縣│甲基安非他命│莊順松以其│徐基貴販賣第二級││││十二月二│頭份鎮│二包、四千元│持用之0981│毒品，累犯，處有││││十二日晚│信義路││543776號行│期徒刑柒年陸月。││││上八時二│四四八││動電話與徐│扣案NOKIA廠牌21││││十七分許│號││基貴持用之│00型之行動電話壹│││││││0000000000│支（不含門號0938│││││││號行動電話│141221號SIM卡一│││││││聯絡交易甲│張）沒收；未扣案│││││││基安非他命│販賣第二級毒品所│││││││事宜，於該│得新臺幣肆仟元沒│││││││日稍晚，在│收，如全部或一部│││││││左揭地點完│不能沒收時，以其│││││││成交易。│財產抵償之。│├──┼───┼────┼───┼──────┼─────┼────────┤│３│謝鴻森│九十九年│苗栗縣│甲基安非他命│謝鴻森以其│徐基貴販賣第二級││││一月一日│頭份鎮│一包、二千五│持用之0939│毒品，累犯，處有││││下午一時│銀河路│百元│291780號行│期徒刑柒年陸月。││││三十四分│高速公│（證人謝鴻森│動電話與徐│扣案NOKIA廠牌21││││許│路橋下│就交易金額，│基貴持用之│00型之行動電話壹││││││先供稱二千五│0000000000│支（不含門號0938││││││元；復稱三千│號行動電話│141221號SIM卡一││││││元元，惟被告│聯絡交易甲│張）沒收；未扣案││││││否認犯罪，以│基安非他命│販賣第二級毒品所││││││有利被告之方│事宜，於該│得新臺幣貳仟伍佰││││││式認定價金為│日稍晚，在│元沒收，如全部或││││││二千五百元）│左揭地點完│一部不能沒收時，│││││││成交易。│以其財產抵償之。│└──┴───┴────┴───┴──────┴─────┴────────┘【附表二】：（無罪部分）┌──┬───┬────┬─────┬────────┬─────────┐│編號│購毒者│聯絡交易│交易地點│交易數量、金額│交易方式││││時間││（新臺幣）││├──┼───┼────┼─────┼────────┼─────────┤│１│莊順松│九十八年│苗栗縣頭份│甲基安非他命一包│莊順松以其持用之││││十二○○○鎮○○路│、五百元│0000000000號行動電││││日下午六│四四八號││話與徐基貴持用之││││時二十七│││0000000000號行動電││││分許│││話聯絡、交易購買。│├──┼───┼────┼─────┼────────┼─────────┤│２│莊順松│九十八年│苗栗縣頭份│甲基安非他命一包│莊順松以其持用之││││十二○○○鎮○○路│、五百元│0000000000號行動電││││十日晚上│四四八號││話與徐基貴持用之││││十時十五│││0000000000號行動電││││分許│││話聯絡、交易購買。│└──┴───┴────┴─────┴────────┴─────────┘