裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第554號刑事判決
裁判日期：民國106年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第554號上訴人即被告 陳威松 選任辯護人 王英傑 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
6年度訴字第150號中華民國106年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度毒偵字第941號、第1181號、第1191號、106年度撤緩毒偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳威松於下列時、地，分別為下列施用第一、二級毒品行為（共六罪）：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年1月19
日晚間7時許，在其位於雲林縣○○鎮○○里○○路○段○○○號住處，以將甲基安非他命置於燈泡內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；不久，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻入香煙中點火燃燒後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於同年月20日上午9時許，為警在其上開住處查獲，並扣得施用所餘之海洛因1包（驗餘淨重0.0111公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1699公克），及其所有施用毒品所用之器具即甲基安非他命吸食器2組、玻璃球3個、玻璃管2支，且警於同日採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月4
日上午9時許，在雲林縣○○鎮○○里○○00號「○○汽車旅館」000室，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；不久，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻入香煙中點火燃燒後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於同日上午11時30分許，為警在上開汽車旅館內查獲，並扣得海洛因3包（驗餘淨重總計0.67公克）、甲基安非他命6包（其中3包，驗餘淨重總計6.3778公克；另3包，毛重總計5.2808公克）及其所有施用毒品所用之器具即甲基安非他命吸食器1組、玻璃球3個等物，且經警於同日晚間6時20分許，採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應。
㈢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年8月3日晚間
6時許，在其與女友 陳瑞霞 位於雲林縣○○鎮○○街○○○號00樓之0的居所，以將海洛因摻入香煙中點火燃燒後吸食煙霧之方式，施用海洛因1次；不久，再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚間6時20分許，為警（○○分局）持搜索票前往上開居查獲，並扣得海洛因2包（驗餘淨重總計0.91公克）、甲基安非他命5包（驗餘淨重總計2.3773公克），及其所有施用毒品所用之器具即甲基安非他命吸食器1組、玻璃球3個、電子磅秤1個等物，且經警於同年月4日採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應；另警（斗南分局）又於同年月4日下午5時50分許，在其上址居所執行搜索，扣得其所有施用毒品所用之器具斜削吸管3支、玻璃球管1個，及施用所餘之海洛因殘渣袋2只，暨供販賣毒品使用之BENQ行動電話1支（即本院另案106年度上訴字第550號）。
二、案經雲林縣警察局○○分局、斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告就上開犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有下列證據可資佐證：
⒈驗尿日期：105年1月21日：
①臺灣檢驗科技股份有限公司105年2月1日濫用藥物檢驗報
告（報告編號：00/0000/00000000）1紙（毒偵154號卷第17頁）。
②雲林縣警察局○○分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1紙（毒偵154號卷第18頁）。
③衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000
號鑑驗書2紙（毒偵154號卷第37頁至第38頁），足以證明扣案之粉末及透明結晶分別為海洛因與甲基安非他命。
④刑案現場照片6張（警61號卷第20頁至第22頁）。
⑤本件扣案物：海洛因1包、甲基安非他命1包、甲基安非他命吸食器2組、玻璃球3個、玻璃管2支。
⒉驗尿日期：105年7月4日：
①臺灣檢驗科技股份有限公司105年7月22日濫用藥物檢驗報
告（報告編號：00/0000/00000000）1紙（毒偵941號卷第17頁）。
②雲林縣警察局○○分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1紙（毒偵941號卷第16頁）。
③憲兵指揮部刑事鑑定中心105年12月14日憲直刑鑑字第0000
000000號函暨所附鑑定書1份（毒偵941號卷第36頁至第37頁），鑑定結果略以：扣案顆粒6包中採平方根法隨機取樣
3包（編號4、6、9）均驗出甲基安非他命成分等情，參以被告所述：伊確定遭查扣之6包顆粒均係甲基安非他命等語（原審卷第107頁），足認該6包顆粒均係甲基安非他命。
④法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月17日調科壹字第00
000000000號鑑定書1紙（毒偵941號卷第38頁），鑑定結果略以：送驗粉末檢品3包經檢驗均含海洛因成分等情，足證該3包粉末均係海洛因。
⑤自願受搜索同意書1紙（警37號卷第23頁）。
⑥刑案現場照片53張（警37號卷第32頁至第58頁）。
⑦本案扣案物：海洛因3包、甲基安非他命6包、吸食器1組、玻璃球3個。
⒊驗尿日期：105年8月4日：
①臺灣檢驗科技股份有限公司105年8月17日濫用藥物檢驗報
告（報告編號：00/0000/00000000）1紙（毒偵1181號卷第28頁）。
②雲林縣警察局○○分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1紙（毒偵1181號卷第27頁）。
③衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本
1紙（毒偵1181號卷第23頁至第24頁），鑑定結果略以：送驗白色粉末檢品2包，經檢驗均含海洛因成分；送驗透明結晶檢品5包，經檢驗均含甲基安非他命成分等情，足認2包粉末均係海洛因，該5包結晶均係甲基安非他命。
④刑案現場照片21張（警247號卷第47頁至第67頁）。
⑤105年8月3日搜得之扣案物：海洛因2包、甲基安非他命
5包、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球3個、電子磅秤1個。
⑥105年8月4日搜得之扣案物：斜削吸管3支、玻璃球管1個、海洛因殘渣袋2個，及BENQ行動電話1支。
㈡被告上開犯行均符合追訴條件：
⒈①按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司
法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第
1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。②「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第
2次刑事庭會議決議意旨參照）。⒉依此，被告犯施用毒品罪經緩起訴後，遭撤銷緩起訴時，該
案件即應依法追訴，無庸再進行觀察、勒戒程序，且緩起訴後5年內再犯施用毒品罪，也不用再觀察、勒戒。經查，被告前因犯罪事實㈠之施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於105年3月16日以105年度毒偵字第154號為附命戒癮治療之緩起訴處分。被告因又於105年間另犯販賣毒品罪，經該署檢察官撤銷緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開緩起訴處分書在卷可查，依前開說明，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其不僅遭撤銷緩起訴之該次施用毒品犯行（犯罪事實㈠），連同緩起訴後五年內所為之施用毒品犯行，均應依法訴追，無庸再進行觀察、勒戒程序。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告3次施用甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制
條例第10條第2項施用第二級毒品罪（共三罪）；3次施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共三罪）。被告基於施用的目的而持有海洛因、甲基安非他命，其施用前、後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後6次施用毒品行為，或有一定之時間間隔，或行為互殊，可見犯意各別，應分論併罰。
㈡被告上訴意旨主張：其於犯罪事實㈠、㈡、㈢各點犯行中
，雖非將海洛因及甲基安非他命混合後一次施用，然於各點犯行中先後吸食海洛因或甲基安非他命的時間甚為接近，且係在同一地點接續吸食，應認被告於各點犯行中係基於「單一施用毒品」犯意，接續施用第一、二級毒品，合為一個施用毒品行為評價，而適用想像競合犯從重論以一罪，共三罪，較為合理等語。然查：
⒈學理上所稱接續犯，係指行為人之數行為於同一時、地或密
切接近之時、地，實行結果侵害同一之法益，因各行為之獨立性甚為薄弱，依社會一般健全觀念，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為，較為合理者而言。刑法修正刪除連續犯之規定，其修法說明雖謂司法實務上，可朝接續犯或集合犯之包括一罪觀念予以適當調整，以濟修法後，悉以數罪併罰方式論處之不合理現象，但仍非毫無一定之限度。若數行為間獨立性甚強，其綿延長時間之各行為，已超出社會通念所能容許之包括一罪之一行為概念者，即不應以單一行為視之，否則將致刑法評價不足，有悖修法改正連續犯一罪過於泛濫之意旨（最高法院100年度台上字第5918號判決意旨參照）；另行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，縱使係侵害數個同性質之法益，如其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院106年度台上字第2646號、102年度台上字第2810號判決意旨參照）。
⒉被告於上開犯罪事實㈠、㈡、㈢各點犯行中之犯罪模式，
均係在不同時間點，以將海洛因加入香菸之方式施用海洛因，另以將甲基安非他命放置到玻璃球內燒烤吸食煙霧的方式施用甲基安非他命，業據被告於警詢、偵查中陳述明確（警卷一第3頁、偵卷一第6頁，警卷三第5頁、偵卷二第7頁，警卷四第8頁、警卷二第4頁反面、偵卷四第13頁），而海洛因為中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，並不宜共用，被告有多次施用毒品經驗，對此應無不知之理，加上毒品取得不易，甚為珍貴，被告亦應不會在某一種毒品效果尚未完全衰退之前，立即施用另種毒品，因此被告於各點犯行中施用第一、二級毒品之時間彼此應有相當之間隔，而具有獨立性，可以分開評價。其次，接續犯係指行為人基於同一犯意，在密接時、地中，接續為侵害同一法益之舉動，而海洛因、甲基安非他命雖均屬政府公告列管之毒品，然其等對人體生理產生的效用不同，危害程度不同，成癮性不同，因此立法者方將其等區分為第一級毒品和第二級毒品，且就施用該不同毒品者給予不同刑罰，刑度差別甚大（施用第一級毒品者，最輕處有期徒刑六月，最重可處有期徒刑五年，施用第二級毒品者，最輕處有期徒刑二月，最重可處有期徒刑三年），可見立法者乃認施用第一、二級毒品，所侵害之法益並不相同，被告以不同方式先後施用第一、二級毒品，縱使時間相隔不久，亦難認為係侵害同一法益，即難以接續犯評價。因此，辯護人主張被告上開各點犯行中的施用第一、二級毒品行為，應評價為接續犯之一行為，再以想像競合犯從一重論處，總計僅論以三次施用第一級毒品罪云云，並不可採。
三、被告「並無」毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減刑事由：
㈠被告犯罪事實㈠犯行遭查獲後，於105年1月20日警詢、
偵查，及105年2月3日偵查中均係供稱：我施用的毒品來源，係向一名綽號「 三八哥 」（或稱「 王八哥 」）的男子所購買，我不知道他的名字，也沒有他的聯絡電話（警卷一第
3頁、偵卷一第6頁、第12頁），本次犯行顯然並無上開減刑規定之適用。
㈡被告犯罪事實㈡犯行遭查獲後，於105年7月4日警詢、
偵查均係供稱：我施用的毒品來源，係向一名綽號「 小五 」之男子購買，我沒有他的年籍資料，也沒有他的聯絡電話（警卷三第5頁、偵卷二第7頁），本次犯行顯然亦無上開減刑規定之適用。
㈢被告犯罪事實㈢犯行於105年8月3日遭雲林縣警察局○
○分局查獲後，於105年8月4日警詢、偵查中係陳稱：我施用的毒品是向一名綽號「 阿文 」的男子購買，我不知道他的年籍資料（警卷四第8頁、偵卷三第9頁至第10頁），此部分並未供出毒品上游因而查獲的適用。
㈣被告犯罪事實㈢犯行於105年8月4日遭雲林縣警察局斗
南分局查獲後，於105年8月5日警詢中雖曾供述：「（你所販賣及施用之毒品向何人購買？）我施用的毒品是向阿文購買，電話號碼為0000000000。（你購買毒品之人年籍資料為何？如何聯絡？）阿文曾用0000000000打給我問要購買嗎。（你同居人陳瑞霞主動提供 洪振誠 的身分證影本是否為你敘述的阿文？）正確。（你與賣你毒品之洪振誠如何聯繫毒品買賣，最後一次在何處交易？金額為何？）洪振誠以門號0000000000來電聯繫我，約我於105年8月1日14時假雲林縣○○鎮○○○診所附近賣給我海洛因新台幣5000元及安非他命新台幣2000元」（警卷二第5頁），然經警調查後，查無更多相符的補強證據，因而無法繼續深入調查，有雲林縣斗南分局承辦警員出具的職務報告在卷可參（本院卷第115頁）；另洪振誠自105年起迄今確實未因販賣毒品予被告，而遭檢察官起訴或法院判刑的紀錄（本院卷第117頁以下洪振誠涉嫌販賣毒品案件的起訴書、判決書參照），亦可佐證，因此被告此部分亦無法適用上開減刑規定（至於洪振誠遭查獲的過程，亦非因被告於本案之供述，可參照本院被告另案判決書之說明，茲不贅述）。
四、駁回上訴之理由：㈠原審審理後，乃就被告罪刑部分及沒收部分論處如下：
⒈就罪刑部分，原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項等規定，並審酌被告無視毒品對於自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，不思徹底戒除施用毒品惡習，觸犯本件6次施用毒品犯行，所為並不可取，然慮及被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，被告犯後坦承犯行，乃有悔意，並考量被告未曾因施用毒品罪經判處罪刑確定等素行，及被告自陳已婚，有子女，現在家幫忙顧檳榔攤之生活狀況，暨高職肄業之教育程度等一切情狀，分別就被告3次施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑6月、7月、8月，被告3次施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑3月、4月、
6月，並就上開得易科罰金四罪部分，定其應執行有期徒刑
1年2月，就不得易科罰金二罪部分，定其應執行有期徒刑
1年，且就得易科罰金之宣告刑及執行刑，均諭知以新臺幣1000元折算1日。
⒉就沒收部分，原審復說明：
⑴毒品部分：①105年1月20日扣得之海洛因1包（驗餘淨重
0.0111公克，含包裝袋1只）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1699公克，含包裝袋1只）；②105年7月4日扣得之海洛因3包（驗餘淨重總計0.67公克，含包裝袋3只）、甲基安非他命6包（其中3包，驗餘淨重總計6.3778公克；另
3包，毛重總計5.2808公克，含包裝袋6只）；③105年8月3日扣得之海洛因2包（驗餘淨重總計0.91公克，含包裝袋2只）、甲基安非他命5包（驗餘淨重總計2.3773公克，含包裝袋5只），及105年8月4日扣得之海洛因殘渣袋2只（存有難以析離之海洛因，應視為海洛因），係被告各次施用後所餘之毒品（及殘渣袋），業據被告供承明確（原審卷第106頁至第108頁），爰適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各罪之主文項下，宣告沒收銷燬之。
⑵器具部分：①105年1月20日扣得之甲基安非他命吸食器2
組、玻璃球3個、玻璃管2支；②105年7月4日扣得之甲基安非他命吸食器1組、玻璃球3個；③105年8月3日扣得之甲基安非他命吸食器1組、玻璃球3個、電子磅秤1個，及同年月4日扣得之斜削吸管3支、玻璃球管1個，雖係被告施用毒品之工具，但上開物品，業經被告同意拋棄並由檢察官銷燬（原審卷第112頁），應不會再遭利用為施用毒品工具，堪認已欠缺沒收之刑法上重要性，依刑法第38條之
2第2項規定爰不予宣告沒收，由檢察官銷燬即可。⑶扣案之BENQ行動電話1支，係被告另案販毒之工具，無從於本案宣告沒收之。
㈡經核原審判決並無違法不當之處，量刑亦稱妥適，被告仍提
起上訴，主張其於各點犯行中施用第一、二級毒品，應以接續犯論以一個行為，再依想像競合犯從重論以一個施用第一級毒品罪（共三罪），而請求本院撤銷改判，再從輕定其應執行刑等語，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國106年9月27日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品不得上訴。
書記官蘇玟心中華民國106年9月27日附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。