最高法院106年度台上字第3343號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第3343號刑事判決

裁判日期：民國106年11月22日

裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例

最高法院刑事判決106年度台上字第3343號上訴人 張賽玉
楊仲仁 劉貴嬌 張凱翔 陳日通 上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年2月7日第二審判決（105年度上訴字第1440號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第11127、11559號；追加起訴案號：同署103年度偵字第15610號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人張賽玉、楊仲仁、劉貴嬌、張凱翔、陳日通（下稱上訴人等5人）有原判決事實欄（下稱事實）所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等5人部分之科刑判決，改判就張賽玉、楊仲仁、劉貴嬌、張凱翔4人依序仍分別論處如附表一至四所示之罪刑（其中張賽玉、楊仲仁附表一、二編號二、三及劉貴嬌附表三編號二，均一行為同時觸犯使公務員登載不實文書罪），並定其4人應執行之刑；及論處陳日通共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區，累犯罪刑；併均為相關沒收之宣告。已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就楊仲仁、劉貴嬌及陳日通等3人否認部分之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
三、上訴意旨略以：㈠張賽玉部分：
1.張賽玉原係大陸地區福建省福州市市民，於民國88年來臺灣工作後取得臺灣身分證，為協助大陸福建同鄉經濟困難之親友得以前來打工賺錢，庶能改善貧困之家境，而彼等親友若得以進入臺灣打工，亦非從事賣淫或其他妨害風化之工作，可見張賽玉介紹同鄉來臺結婚，並無從中獲利之動機，更無營利之意圖。況且張賽玉介紹同鄉來臺而受託辦理相關手續所取得之費用，皆已用於人頭老公酬勞、介紹費、機票及食宿等，甚有不足之情況，而該不足之費用均由張賽玉代墊，因而虧損累累，足見張賽玉根本沒有從中獲利而無任何不法利得，應僅成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，而非同條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，原判決顯有適用法則不當之違背法令。
2.張賽玉所犯附表一各罪，就附表一編號一至三諭知犯罪所得沒收部分，均有說明其理由，惟就附表一編號四、五諭知犯罪所得沒收部分，並未說明理由，原判決就此有不載理由之當然違背法令。
3.張賽玉處理本件相關事宜，完全沒有獲得不法利益，已如前開1.部分所述，自不應對其諭知如附表一所示犯罪所得之沒收，原判決有適用刑法第38條之1第1項沒收規定法則不當之當然違背法令。
㈡楊仲仁部分：楊仲仁係因貪圖薄利，而一時失慮，誤蹈法網，現已深感後悔，請求輕判，以啟自新機會。
㈢劉貴嬌部分：
1.依張賽玉及陳日通於原審所述，劉貴嬌收取張賽玉交付之新臺幣（以下未註明幣別者，係指新臺幣）3萬元後，已當場交給陳日通，陳日通再轉交給 簡振章 收受，而陳日通亦有簽立3萬元之收據給劉貴嬌收執，是劉貴嬌並無收受任何介紹費之犯行。且劉貴嬌遭查扣之國泰世華銀行等10本存摺中，均無超過2萬元之款項入帳，甚至餘額僅有數百元，足證劉貴嬌根本沒有營利意圖，更未獲利。則劉貴嬌僅有觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，並不成立同條第2項意圖營利違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，原判決顯有適用法則不當之違背法令。
2.劉貴嬌與年籍不詳之「黃大姊」根本不認識，亦從未見過面，依一般常理而言，並無任何犯意聯絡及行為分擔，殊無可能成立共同正犯，原判決認定劉貴嬌與「黃大姊」屬共同正犯，有適用刑法第28條共同正犯不當之當然違背法令。
3.劉貴嬌患有「雙眼青光眼及白內障」、「右耳屬中度重聽」、「左耳屬極重度重聽」等症狀，歷次偵、審時，常未能清楚檢察官及法官訊問之問題，而與他人溝通應有相當難度，甚至引發諸多誤會，致內政部移民署（下稱移民署）及原審法院與檢察官均誤認劉貴嬌係本案及相關類似案件之主謀，而與事實不符；又劉貴嬌居間介紹 簡鎮章 及楊仲仁給張賽玉，僅係單純基於朋友立場而介紹，至於事後如何聯繫，劉貴嬌均未介入，亦無直接證據可證劉貴嬌確有收受金錢據為己有之情事，可見劉貴嬌並非主謀，僅涉及犯行2件，更無營利之意圖。惟原審卻論劉貴嬌以共同正犯，並判處應執行有期徒刑2年8月，而本件主謀張賽玉共涉犯5案，但僅判處有期徒刑2年11月，有違「罪刑相當原則」，自屬判決違背法令。
4.就附表三編號二部分，原判決認定劉貴嬌有收取2萬元介紹費，係依憑楊仲仁、張賽玉所述及劉貴嬌亦不否認與張賽玉約定介紹費為2萬元，因而對劉貴嬌諭知沒收2萬元之判決。
惟劉貴嬌從未收取任何介紹費用，毫無所得，原判決此部分有不當適用刑法第38條之1第1項沒收規定之當然違背法令。
㈣張凱翔部分：
1.張凱翔就附表四所示之違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，亦即傳授簡鎮章、 吳水姬 、 洪光文 有關應付移民署面談時之應答內容一事，實屬本質上具有複數行為，反覆、延續實行之犯罪，係數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，當以刑法集合犯論處，原判決率認上開罪名非屬集合犯之罪，顯有適用法律不當之違誤。
2.原判決關於量刑部分，僅泛言衡量張凱翔之一切犯罪情狀，並未具體明確說明如何審酌刑法第57條之情形，有判決理由不備之違法。
3.原判決既已認定張凱翔就吳水姬、 曲振芳 等人之報酬或因遭查獲、面談未過而未領取報酬，故張凱翔就本案並無領取犯罪所得，既無犯罪所得，何以原判決於論罪科刑部分認定張凱翔獲利非鉅，此部分其事實認定與理由說明相互矛盾、前後齟齬，原判決當然違背法令。
㈤陳日通部分：
1.原判決未敘明吳水姬於移民署詢問時之陳述有何可信之特別情況，率認其供述內容具證據能力，顯已違背刑事訴訟法第159條之3之規定，有理由不備之違誤；又吳水姬上開供述亦與客觀事證不符，原判決遽採為判斷之依據，亦有嚴重違誤，且吳水姬之「教戰守則」無足作為佐證吳水姬前揭所述內容屬實之補強證據。
2.陳日通僅曾引介簡鎮章予劉貴嬌認識，其後由簡鎮章自行向嘉義縣專勤隊申請吳水姬入境，陳日通並不知情、亦未參與，嗣發現簡鎮章、吳水姬行為有異，乃於101年5月18日間提出檢舉，故此後簡鎮章為吳水姬申請入臺之行為，更與陳日通無涉，與其等更無成立共同正犯可言；再者，既陳日通提出檢舉後至簡鎮章將其戶籍遷往臺北前，吳水姬尚未進入臺灣，陳日通自亦無從涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。
原判決認事用法，自有違誤。
3.陳日通主觀上係認為簡鎮章有結婚之真意，始將簡鎮章介紹予劉貴嬌，且簡鎮章於原審證稱，於陳日通居間介紹簡鎮章與劉貴嬌認識之初，其係以將來要共同生活之意思與吳水姬辦理結婚，及張賽玉於偵查中亦證稱，簡鎮章確有「找伴」之意思，足證簡鎮章確有結婚之真意。原判決對於上開簡鎮章、張賽玉有利於陳日通之證述未予採信，復未說明不予採信之理由，自有判決理由不備之違誤。
4.陳日通自始未曾就簡鎮章之事與張賽玉、劉貴嬌約定介紹費或索取任何費用，且依卷存證據資料，亦無陳日通因介紹簡鎮章與吳水姬結婚而獲得任何利益之證據，原判決以推測或擬制之方式，遽認陳日通主觀上具有營利之意圖，已違背無罪推定及證據裁判原則。
5.陳日通與年籍不詳之「黃大姊」根本不認識，亦從未見過面，依一般常理而言，並無任何犯意聯絡及行為分擔，殊無可能成立共同正犯，原判決擅自違法認定陳日通與「黃大姊」屬共同正犯，有適用刑法第28條共同正犯不當之當然違背法令。
6.原判決主文諭知「扣案如附表五編號一至六（A部分）、九、十一至十四、三十二所示之物均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」然未敘明其沒收之理由依據，顯見原判決有判決不載理由之當然違背法令。
四、惟按：㈠陳日通上訴意旨㈤1.前段稱，原判決未敘明吳水姬於移民署
詢問時之陳述有何可信之特別情況，率認其供述內容具證據能力，顯已違背刑事訴訟法第159條之3之規定，有理由不備之違誤云云。惟原判決關於吳水姬在移民署之供述，並未採為其犯罪之證據，原判決未予說明如何具證據能力，自無違誤可言。
㈡臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意
圖營利，違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有著手使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項所定之「意圖營利」，祇要行為人具有營取利得之意圖，即為該當。至於結果是否因而確實獲利，並非所問，且此利得之名目如何、額數多寡、分期按月或旬（10日）計算，甚至一次付清，均於犯罪之成立，不生影響。原判決依憑張賽玉、楊仲仁、張凱翔等人供、證述核與證人簡鎮章、 簡南山 、洪光文、 趙文章 、 商梅華 、吳水姬、 郭小青 於偵查及原審證述情節相符，且劉貴嬌、陳日通亦分別坦承確有介紹簡鎮章、楊仲仁予張賽玉等情，佐以電話監聽譯文及相關證卷，因而認上訴人等5人有原判決事實所載之犯行；復敘明：張賽玉透過共犯「黃大姊」分別向大陸地區女子吳水姬、郭小青、商梅華、 商梅英 、曲振芳等人約定收取每人人民幣4萬5,000元至5萬元不等之費用，張賽玉則可自「黃大姊」處收取每人人民幣2萬3,000元至2萬5,000元之報酬， 安排渠 等與人頭老公進行假結婚，楊仲仁、劉貴嬌、陳日通則仲介人頭老公，約定仲介1位人頭老公獲得2萬元之介紹費，楊仲仁於事實㈡中並擔任人頭老公，收取共7萬元之人頭老公報酬，張凱翔則教導人頭老公與大陸地區女子於移民署面談時之技巧，約定每件收取6至8萬元之費用，而共同以辦理假結婚之方式使大陸地區女子吳水姬、郭小青、商梅華、商梅英、曲振芳等人非法進入臺灣地區，無論約定之費用或報酬是否實際全數給付，結果是否因而確實獲利，其間均存有對價關係，則上訴人等5人主觀上均係基於營利之意圖甚明等旨，已說明其認定之依據及得心證之理由（見原判決第24頁）。其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無不適用法則或適用法則不當之違誤。是上訴意旨㈠1.、㈢1.及㈤4.（部分詳後述），對於原審採證認事之職權行使及原判決已明白論斷之事項，持憑己見，再為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。
㈢為避免被告坐享犯罪所得，沒收新法明定犯罪所得，屬於犯
罪行為人者，不問成本、利潤，除已實際合法發還被害人者外，均應沒收之（刑法第38條之1第1項前段、第5項及其立法理由）。再犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任。原判決依憑上訴人間之供述，已敘明：張賽玉自「黃大姊」處所收取費用，即屬其個人之犯罪所得，縱需支付人頭費、介紹費、機票、食宿等假結婚費用，對其而言，係屬犯罪成本，自無庸扣除，且其稱部分款項已返還，無從採信；另劉貴嬌就附表三編號二部分，雖否認已收取2萬元介紹費，亦無足取；因而認定「張賽玉、劉貴嬌因本案所實際收取之費用，為渠等犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該上訴人有關罪名項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」（見原判決第33頁）。至張賽玉上訴意旨雖稱原判決對其附表一編號四、五諭知犯罪所得沒收，卻未載明理由云云，惟原判決已敘明：事實㈣、㈤部分（即附表一編號四、五），因商梅英、曲振芳未入境，故張賽玉各僅自「黃大姊」處收取1萬元人民幣，係因本案實際收取之費用，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於張賽玉有關罪名項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（見原判決第33頁3.後段及5.前段）。
是上訴意旨㈠2.至3.、㈢4.對於原審採證認事之職權行使及原判決已明白論斷之事項，持憑己見，再為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。
㈣共同實行犯罪行為之人，在意思聯絡範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。該所謂意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決係認定，上訴人等5人均知悉大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，亦明知楊仲仁、簡鎮章、簡南山、洪光文、趙文章與大陸地區女子吳水姬、郭小青、商梅華、商梅英、曲振芳，均無結婚之真意，竟基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，及與郭小青、商梅華基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由張賽玉透過與渠等有犯意聯絡、姓名及年籍不詳之大陸地區成年女子「黃大姊」，在大陸地區尋找無結婚真意、意欲來臺工作之大陸地區女子，每人收取人民幣4萬5,000元至5萬元不等之費用，再由「黃大姊」每件支付張賽玉人民幣2萬3,000元至2萬5,000元不等之報酬，復以介紹1個人頭老公，獲取2萬元代價，委由楊仲仁、劉貴嬌、陳日通，以支付7萬元（分3階段給付，前往大陸辦理結婚支付2萬元，取得入臺證後支付3萬元，於戶政事務所辦理結婚登記後再支付2萬元）及免費往返大陸地區機票、食宿等報酬為餌，在臺灣尋找無結婚真意之人頭老公，再視情形委由張凱翔教導大陸地區女子及人頭老公面談技巧，每件給予6至9萬元報酬，共同使大陸地區女子以辦理假結婚之方式非法進入臺灣地區，而分別為事實㈠至㈤之犯行（見原判決第2頁至6頁），並敘明：就事實㈠部分，上訴人等5人與簡鎮章、「黃大姊」間；事實㈡犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪部分，張賽玉、劉貴嬌、楊仲仁與「黃大姊」間；事實㈡犯使公務員登載不實罪部分，張賽玉、劉貴嬌、楊仲仁與郭小青、「黃大姊」間；事實㈢犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪部分，張賽玉、楊仲仁與簡南山、「黃大姊」間；事實㈢犯使公務員登載不實罪部分，張賽玉、楊仲仁與簡南山、商梅華、「黃大姊」間；事實㈣部分，張賽玉、楊仲仁與趙文章、「黃大姊」間；事實㈤部分，張賽玉、楊仲仁、張凱翔與洪光文、「黃大姊」間；均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯（見原判決第26頁至27頁）。雖劉貴嬌、陳日通不認識「黃大姊」，亦未與之謀面，依上揭說明，仍符合共同正犯之要件。是上訴意旨㈢2.、㈤5.所為指摘，自不足據以辨認原判決就此部分有違背法令之情形。
㈤集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數
個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，因之被稱為「法定接續犯」，故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。原判決已敘明：行為人犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之原因，不一而足，其多次意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且該罪非屬必然反覆實行之社會常態，由該罪構成要件之文義衡之，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行之集合犯行，故上開罪名，尚非集合犯之罪甚明。是張凱翔所犯各次圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區既、未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。張凱翔上訴意旨㈣1.徒以自己之說詞，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈥採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之
職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。再者，同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。經查：⑴原判決係採用簡鎮章、吳水姬與張賽玉等人所述與事實相符等事證（含原判決第8、9頁相關事證），因而認定「陳日通介紹簡鎮章予劉貴嬌、張賽玉之初，即明確知悉假結婚之情，更以人頭老公報酬及免費至大陸遊玩為餌勸說簡鎮章擔任人頭老公，於簡鎮章與劉貴嬌、張賽玉在臺北商談假結婚事宜時亦一同在場，並陪同簡鎮章至大陸辦理假結婚，並向張賽玉收取3萬元支付其與簡鎮章之機票、假結婚治裝費、住宿等辦理假結婚程序花費等情無訛。」而非僅依憑吳水姬之證述，並對其所辯係介紹簡鎮章與吳水姬真結婚乙節，以：倘若為真，其何需告知簡鎮章可獲得7、8萬元之人頭老公報酬，又何以簡鎮章與其至大陸與吳水姬辦理結婚，需由張賽玉給付3萬元作為機票、住宿、治裝費等結婚程序花費，簡鎮章自身卻無須花費任何費用，更何況陳日通亦知悉依簡鎮章之身體狀況及經濟能力，並無法負擔至大陸地區結婚之花費，凡此均於常情相悖等由，而認陳日通上開辯解不足採信（見原判決第19至20頁）；⑵原判決既採用簡鎮章、張賽玉等證人所述與事實相符而不利於陳日通之證言（見原判決第19頁至21頁），自已不採其等所為其他不相容之證詞，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，亦無違法可言；⑶陳日通有無獲利，能否影響本罪之認定乙節，原判決已敘明：雖無法從張賽玉、簡鎮章、吳水姬證述及劉貴嬌之供述查知，劉貴嬌與陳日通之介紹費究竟如何拆分，陳日通究竟從中獲取多少利益，惟陳日通為智識正常之成年人，對於非法入境屬犯罪行為，復為政府檢警機關嚴予取締，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而陳日通與張賽玉、劉貴嬌、吳水姬間，並無特殊私人情誼或至親關係，在此情況下，倘其無從中賺取利益，豈有可能甘冒刑罰，無償使吳水姬得以非法進入臺灣之理，倘非有利可圖，陳日通絕無甘冒重罰風險之理，尚難因無法查悉陳日通與劉貴嬌約定分配之介紹費為何，而認其無營利之意，故陳日通主觀上基於營利之意圖，共同使大陸地區人民吳水姬非法入臺等情，應堪認定（見原判決第22頁）；⑷陳日通向內政部警政署及該署刑事警察局（下稱警政署、刑事警察局，原判決誤載為嘉義縣警察局）檢舉，可否據以否定陳日通非事實㈠之共犯乙節，原判決亦已敘明：陳日通雖於101年5月18日以假名「 陳俊彰 」向警政署及刑事警察局檢舉許先生及許太太、張賽玉，並留有3人之行動電話號碼，然上開檢舉函僅抽象表示3人在臺灣辦理假結婚仲介大陸新娘來臺，而未有其他具體內容，且經嘉義縣警察局民雄分局偵查 佐吳茂榮 於同年5月30日親至陳日通住所查訪，陳日通亦僅表示許先生及許太太近期曾仲介大林地區某男子至大陸地區假結婚，於面談時因遭移民署質疑，故大陸新娘未獲核准來臺，2人屢打電話請託其至移民署關說，因不堪其擾，認2人有仲介假結婚之嫌而檢舉，卻拒絕透露該位大林地區男子為何人，亦拒絕製作筆錄等情；參以吳水姬與簡鎮章於100年9月26日在大陸辦理假結婚後，簡鎮章分別於100年10月25日、101年1月31日、101年4月20日、102年6月26日共4度申請吳水姬入境臺灣團聚，均因簡鎮章在嘉義縣專勤隊接受面談時之說詞有重大瑕疵，移民署承辦人員懷疑簡鎮章與吳水姬之婚姻真實性，遂4度駁回吳水姬來臺團聚之申請，而與陳日通上開檢舉毫無關聯；倘如陳日通所辯其係於100年9月23日陪同簡鎮章至大陸時，因發覺簡鎮章與吳水姬未同房而懷疑2人假結婚，即返臺檢舉云云，何以遲至101年5月18日簡鎮章3度申請團聚遭駁回後，始以假名檢舉，卻又拒絕透露簡鎮章個人資料以供相關單位追查？因而認定「此舉應係陳日通因知悉簡鎮章申請團聚屢遭駁回，唯恐仲介大陸女子假結婚來臺之情會因而遭懷疑而受到刑事偵查追訴，始為之切割自保手段，是上開檢舉乙事仍不足為陳日通有利之認定」；復以：陳日通返臺後縱未再繼續參與簡鎮章嗣後申請吳水姬來臺團聚之手續，然共同正犯本不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要，陳日通上開檢舉行為難認係出於中止犯罪行為而為，亦未有效中止犯罪之發生，從而陳日通主觀上基於營利之意圖，共同使大陸地區人民吳水姬非法入臺，應堪認定，因而認定「陳日通辯稱其非共同正犯云云，不足採信。」（見原判決第22至23頁）。以上各節乃事實審綜合各項證據調查所得本於合理之推論而為判斷，並無違背經驗法則或論理法則，自無違法可指。再者，扣案如附表五編號一至六（
A部分）、九、十一至十四、三十二所示之物，為與陳日通共同犯罪者所有、係供事實㈠犯罪所用之物，已據原判決敘明：扣案如附表五所示之物，分屬張賽玉、楊仲仁、 楊貴嬌 或共犯趙文章、簡南山、洪光文、簡鎮章、郭小青、商梅華所有供本案犯罪所用之物，業據張賽玉、楊仲仁、劉貴嬌及證人簡鎮章、洪光文、簡南山、趙文章、郭小青、商梅華供陳在卷，並有通訊監察譯文在卷可佐，應分別依刑法第38條第2項前段、第4項規定及共犯責任共同原則，於各該上訴人等5人有關罪名項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。雖未明確各別區分，惟依其文義明顯可知：扣案如附表五編號一至六（A部分）、
九、十一至十四、三十二所示之物，係基於共犯責任共同原則，應於陳日通犯罪項下為相關沒收諭知；雖上開之物，業已扣案，本應宣告沒收即可，原判決仍贅為於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之諭知，惟仍可由原審裁定更正除去該部分，於判決本旨尚無影響。是陳日通上訴意旨㈤1.後段至4.、6.部分，乃對於原審採證認事之職權行使及原判決已明白論斷之事項，持憑己見，再為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。
㈦關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事
項，倘已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。本件原判決對於上訴人楊仲仁、劉貴嬌、張凱翔等人（下稱楊仲仁等3人）所為如何有減輕事由等情，詳加敘明後，復說明：審酌當今往來臺灣地區與大陸地區之人蛇集團橫行，或引進大陸人士來臺非法打工，影響本國勞工權益及勞工政策之推行，甚或引進大陸女子非法賣淫、強迫賣淫等情事，層出不窮，楊仲仁等3人對此均難謂不知， 詎渠 等竟為謀不法利益，張賽玉先後安排大陸地區女子來臺，楊仲仁不僅自己擔任人頭老公，甚而自己參與從事「假結婚、真入境」事業，仲介臺灣地區人民擔任假結婚之人頭老公，劉貴嬌、陳日通亦仲介臺灣地區人民擔任假結婚之人頭老公，張凱翔則傳授大陸地區女子及人頭老公面談技巧，共同引進大陸人士非法進入臺灣地區，對社會治安產生潛在危險，行為均有可議之處，衡量張賽玉、張凱翔於原審審理中犯後坦承全部犯行，非無悔意，楊仲仁、劉貴嬌則坦承大部分犯行，態度尚可，陳日通則飾詞否認犯行，未見悔意，態度非佳，虛耗司法資源等情，及渠等之智識程度、生活狀況、身體狀況、犯罪動機、手段、目的及所為對於國家安全危害之程度與渠等之涉案情節輕重、所獲不法利益之多寡、檢察官具體求刑等一切情狀，各量處楊仲仁等3人如附表二至四所示之刑；並敘明：刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」本案審酌楊仲仁等3人所犯各罪，其犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 爰就渠 等所犯各罪之主刑，分別定應執行刑如原判決主文第二至四所示。經核已審酌刑法第57條等情詳述其量刑之理由，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，即不得任意指摘為違法。是楊仲仁上訴意旨請求從輕量刑云云，難謂合法。而張凱翔上訴意旨㈣2.顯係徒憑己見置原判決上開量刑理由於不顧，漫事爭執；再原判決第29頁第6列於審酌有無刑法第59條減輕事由時，雖提及獲利非鉅，惟強調者乃張凱翔僅參與2次，即令有獲利非鉅之情，亦已予張凱翔依刑法第59條規定酌減，將之除去，亦不影響於此部分之適用，是其上訴意旨㈣3.後段所指，亦難謂有違背法令之事。至於劉貴嬌上訴意旨㈢3.認其情節較張賽玉為輕且非主謀，然張賽玉定應執行有期徒刑2年11月，其卻定應執行有期徒刑2年8月，有違罪刑相當原則云云，惟劉貴嬌於本案並未完全坦承，2人量刑因子未完全相同，原審為不同之量刑考量，尚難謂有違罪刑相當原則。
五、經核上訴意旨，係置原判決之論敘於不顧，或仍執陳詞再為事實上之爭辯，或對原審採證、認事、量刑之職權行使或與判決本旨無關之枝節事項，任意指摘，均與首揭法定之第三審上訴要件不符。關於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分，上訴人等5人上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
六、依上所述，張賽玉、楊仲仁所犯附表一、二編號二、三及劉貴嬌所犯附表三編號二部分，各違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與各該部分有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之使公務員登載不實文書部分（屬106年11月16日修正公布刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，而無同項但書之例外情形）之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月22日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月29日