裁判字號：臺灣高等法院93年勞上易字第28號民事判決
裁判日期：民國93年11月16日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決九十三年度勞上易字第二八號
上訴人富隆通運股份有限公司法定代理人 馬國勝 訴訟代理人 陳鎮宏 律師複代理人 張澤平 律師被上訴人甲○○當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月九日臺灣士林地方法院九十二年度勞訴字第二三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過貳拾叁萬玖仟捌佰貳拾伍元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）八十七年六月二十六日起受僱於上訴人，擔任貨櫃車駕駛員。詎上訴人於九十二年三月十八日以公司業務減縮為由，公告自同年三月十九日起資遣伊。而伊於離職前六個月，平均每月領取薪資新台幣（下同）四萬三千一百零五元及節油津貼九千三百四十三元，是伊之平均工資為五萬二千四百四十八元，計得請求資遣費二十四萬九千一百二十八元。又伊於九十二年有十天特別休假，已休二天，尚有八天未休，亦得請求特休未休工資一萬三千九百八十四元。再伊於任職期間，每日上班工作超過十六小時，雖工作一天休息一天，實質上等於無休，乃上訴人未曾發給加班費或補休假，亦未依勞動基準法（下稱勞基法）第三十九條規定，加倍發給假日出勤工資，僅於例假日、休假日補貼五百元，是經扣減後，上訴人應再補發伊例、休假日工資三十九萬一千二百四十八元。另上訴人原定九十一年度年終獎金係依職員底薪二個月，駕駛員依底薪加全勤獎金加安全獎金三個月之百分之六十發放，是伊尚有九十一年之年終獎金二萬三千五百八十元未為領取。爰依兩造僱傭關係及勞基法之規定，求為命上訴人應給付被上訴人共六十七萬七千九百四十元加計法定遲延利息之判決。原審判決上訴人應給付被上訴人六十六萬七千五百一十八元加計法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，而已告確定。
二、上訴人則以：伊就被上訴人於離職前六個月平均每月領取之工資為四萬三千一百零五元乙節固不爭執，惟系爭節油津貼係節約燃料物料獎金，非經常性給與，不應計入平均工資薪資。是被上訴人得請求之資遣費為一十九萬八千八百三十四元。又被上訴人應舉證其未休完特別休假係可歸於伊之事由始得請領特休未休工資。而伊為大眾運輸業，依行政院勞工委員會（下稱勞委會）發佈之命令，適用勞基法第三十條變形工時之規定，伊調整員工之上班工時，在每週工作時數不超過四十八小時之情形下，倘每日不超過十小時，即合乎規定，亦不適用例假日加倍給付工資之規定，而被上訴人既已承認其工作一天休息一天，顯已擁有每七天休息一天之休息日，其上班時間並未超過上述彈性工時之範圍，伊自毋庸給付加班費。另九十一年因整體產業獲利衰退，致九十二年二月份時，伊未能發放九十一年度年終獎金，被上訴人請求給付該年度年終獎金自無理由等語，資為抗辯，而聲明就原判決關於命伊給付被上訴人超過二十萬四千七百四十九元資遣費本息部分，駁回上訴人該部分在第一審之訴及假執行之聲請，至於上訴人其餘敗訴部分之判決，則未據其聲明不服，亦已告確定。
三、查被上訴人主張其自八十七年六月二十六日起受僱於上訴人，擔任貨櫃車駕駛員，上訴人於九十二年三月十八日以公司業務減縮為由，公告自同年月十九日起資遣其，而除節油津貼外，其離職前六個月平均每月所領薪資為四萬三千一百零五元，並於九十二年有十天特別休假，已休二天，尚有八天未休等事實，業據被上訴人提出薪資條、上訴人公告乙紙為憑（見原法院九十二年度湖勞調字第一九號卷第十三至十六頁、二二之一頁），復為上訴人所不爭執（並參見原審卷第五六、二三九頁），堪信被上訴人此部分主張為真正。
四、被上訴人復主張其月平均工資應併入節油津貼計算，而為五萬二千四百四十八元，計上訴人應給付其如附表一「請求金額」所示等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：系爭節油津貼是否屬平均工資而應列入平均工資計算？被上訴人得請求之資遣費數額為若干？被上訴人得否請求特休未休工資及九十一年度年終獎金？
五、經查：㈠關於節油津貼應否列入平均工資計算部分：
⒈按勞基法第二條第三款係規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報；包括工資
、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，準此，工資之定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括「工資、薪金」、「按計時：：：獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，但非謂「工資、薪金」、「按計時：：：獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句「其他任何名義之經常性給與」一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給而言勞委會（八五）台勞動二字第一○三二五二號函參照）。惟若是雇主為改善勞工生活或鼓勵勞工而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院九十一年度台上字第八九七號判決參照）。
⒉被上訴人主張其按月領取節油津貼亦屬工資之一部，固據其提出節油津貼清冊
為憑（附本院卷外，並參見調字卷第二五頁）。惟查依勞基法施行細則第十條第二款規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。．：：：二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。」，而該節油津貼性質容屬節約燃料物料獎金，已難遽謂應列入工資之範圍計算平均工資。證人何虛受即上訴人經理亦到庭證稱上訴人係以司機駕駛之公里數及底薪計算薪資，系爭節油津貼係為獎勵司機開慢車及行車安全所設，給付方法則係上訴人依行程不同來核算固定之油數，如司機有剩油時，依所剩公升數，按每公升十元之價格買回，如未剩餘，甚至超過標準，亦以每公升十元回扣（見本院卷第二四七頁），核與證人即同為上訴人公司司機之 張家弘 所證稱節油津貼乃上訴人如以一趟來回三百五十公升計，而油桶是四百公升，伊回公司時若尚剩八十公升，即有三十公升之節油津貼三百元，目的是希望司機不要開太快，如有不足，司機會拿錢自己加（油）等語相符（見本院卷第二五０頁），被上訴人對證人上開證言亦不爭執，堪信上訴人主張節油津貼之目的係有鑑於大卡車在車行時速七十到八十公里間為最省油狀態，為免司機想早收工而開快車致耗油甚而肇事，故為鼓勵司機慢速開車進而維持行車安全所設等語屬實，參以被上訴人於九十一年十二月二十九日雖有行車，惟未領取節油津貼，其餘上訴人公司司機亦有因汽油短少致無法領取節油津貼反需倒扣者等情，亦有上訴人提出，被上訴人不爭執真正之駕駛員日報表可佐（見本院卷第七八至八二頁），益見節油津貼並非司機「工作」即可獲得之報酬，亦非每位司機每次行車均能領取者，本質上既非工作之對價，縱屬經常性之給付，亦難認係工資之一部。
⒊被上訴人雖主張系爭節油津貼乃其需付出勞力延長工作時間始能獲得，為工資
之一部云云。惟查系爭節油津貼設置目的既係藉以鼓勵司機勿超速，本質上並無讓被上訴人有多付出工作時間之情，遑論被上訴人縱多付出時間，亦未多完成工作，反對其行車安全有助益，殊難謂係其工作之對價，其主張應列入工資之範圍，併入平均工資計算，即屬無據。
㈡關於資遣費數額部分：
⒈按雇主依勞基法第十六條規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費
：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。
未滿一個月者以一個月計，勞基法第十七條定有明文。
⒉查上訴人係於九十二年三月十八日公告於同年月十九日資遣被上訴人，已如前
述，而被上訴人主張其於同年月二十日經上訴人員工告知乙節，亦為上訴人所未爭執，被上訴人嗣並為本件資遣費之請求，應認兩造間之勞動契約業經終止無訛。又上訴人就被上訴人主張之離職前六個月平均月領薪資為四萬三千一百零五元乙節不爭執，並以此為計算資遣費之基礎（見本院卷第一五頁），應認被上訴人之月平均工資為四萬三千一百零五元，日平均工資則為一千四百三十七元（43105/30=1437，元以下四捨五入）。是被上訴人自八十七年六月二十六日起至九十二年三月十八日止在上訴人公司任職，期間共四年又八個月又二十一天，則依勞基法第十七條規定，計被上訴人得請求上訴人給付四又十二分之九個月之平均工資資遣費，即二十萬四千七百四十九元（43105×（4＋9/12）=204749），被上訴人逾此部分之請求，即為無理由。
㈢關於特休未休工資部分：
⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定
給予特別休假：．．，二、三年以上五年未滿者十日。」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，此觀勞基法第三十八條、第三十九條規定甚明。
⒉被上訴人主張其在上訴人公司任職四年餘，應有特別休假十天，其已於九十二
年度休假二天，尚有八天未休等情，為上訴人所不爭執，堪信屬實。上訴人雖辯稱被上訴人之特休假未休係不可歸責於上訴人，故被上訴人不得請求給付工資云云，並舉勞委會七十九年八月七日（七九）台勞動二字第二一七七六號函釋為證。經查，前揭勞委會函雖認：「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」，惟就何謂「可責於雇主之原因」，該會亦於同年九月十五日以（七九）台勞動二字第二一八二七號函釋稱：「本會79.08.07勞動二字第一七八七三號書函中之『不可歸責於雇主之原因時』之範圍，係屬事實認定問題。故來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」。是本件被上訴人既係於九十二年三月間即遭上訴人資遣，其無法休完全年之特休假，自係可歸責於上訴人之原因，被上訴人請求上訴人給付特休未休之工資，即有理由。故被上訴人得請求上訴人給付之未休特休假工資為一萬一千四百九十六元（1437×8＝11496）。
㈣關於例、休假加倍工資部分：
⒈勞基法第三十六、三十七、三十九條固分別規定「勞工每七日中至少應有一日
之休息，作為例假。」、「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」，「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，惟請求履行債務之訴，除非債務人自認債權人所主張債權發生之原因事實外，應先由債權人就其主張此項事實，負舉證之責任（最高法院四十三年度臺上字第三七七號判例參照）。是被上訴人既主張上訴人有短發上開例、休假工資之情事，就其有於例、休假日工作，而雇主未依勞基法第三十九條規定給付加倍工資之有利於己之事實，即應負舉證之責。
⒉上訴人主張其於任職期間，每日上班工作超過十六小時，雖工作一天休息一天
，實質上等於無休，惟上訴人僅於例、休假日補貼五百元，經扣減後，上訴人應再補發伊例、休假日工資三十九萬一千二百四十八元云云，固據其舉出證人 羅永岡 及 王擎淵 為證。惟查證人羅永岡雖證稱伊自八十六年至九十二年一月十日止，在與上訴人同一負責人之訴外人力民通運公司工作，早上八點半上班，即發車至高雄，待貨櫃裝好後再開回台北，已隔天天亮了，一天約有二十二小時在工作。天亮回家休息，隔天早上八點半再去上班，中間均未放假（見原審卷第二二三頁），而證人即上訴人離職員工王擎淵亦證稱伊任職時工作時間是工作來時開始出車，基隆、高雄來回，到高雄後等貨櫃裝好再開回來，回程時間不一，早上九點下去有時晚上二、三點回，做一天休一天等語（見原審卷第二二五頁），惟證人羅永岡證稱其間均未休息及王擎淵證稱係工作一日休息一日乙節，已有不同，且上訴人係以司機駕駛之公里數及底薪計算薪資乙節，業據證人何虛受證稱明確，且上訴人公司業務量之多寡，亦影響司機之工作量，而每位司機是否全年無休，及其每日工作時數，或因個人因素容有不同，自難謂證人羅永岡、王擎淵之證述，即足為被上訴人亦有於例、休假日工作而未據上訴人加倍給付工資之認定。
⒊況依勞基法第三十七條暨同法施行細則第二十三條所定之應放假之日，雖均應
休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題，亦有勞委會八十七年二月十六日（八七）台勞動二字第００五０五六號函釋可參。參以勞基法第三十三條規定：「第三條所列事業，除製造業及礦業外，因公眾之生活便利或其他特殊原因，有調整第三十條、第三十二條所定之正常工作時間及延長工作時間之必要者，得由當地主管機關會商目的事業主管機關及工會，就必要之限度內以命令調整之。」，而上訴人為汽車貨櫃運輸業，其抗辯因須配合海上運輸之行程運送貨櫃，故在業務之本質上，僅能以各駕駛隔日輪班之方式安排休假，尚無法因國定假日等原因而讓全體駕駛員休假，且為陸上貨櫃運輸業界共同的做法等語，為被上訴人所不爭執，並有上訴人公司變更登記事項卡在卷可佐（見原審卷第四五、四六頁），堪認上訴人符合勞基法第三十三條規定之「其他特殊原因」，而本件被上訴人亦應為已知悉，則上訴人要求被上訴人例假日亦須工作，核此制度合於勞基法第三十三條之規定，自應屬勞動契約之範圍，應予遵守。至於上訴人有無未遵守同法條所規定申請主管機關以命令調整之程序規定，惟僅生是否行政上應補正之問題。是被上訴人縱有在例、休假日工作，仍應為勞基法第三十條第一項所規定之「正常之工作」時間，其於例、休假日上班係屬勞動契約之範圍，尚非可請求例、休假日加倍工資。
⒋至被上訴人復主張其工作超時，上訴人未給付加班費或補休假云云。惟按勞基
法第三十條規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。第一項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時。」，查上訴人公司為運輸業，依勞委會所發佈之命令即有上開變形工時之適用。故如上訴人調整員工之上班工時，如合乎上開規定，自毋庸支付「逾時工資」即加班費。
⒌依上訴人提出，多數為被上訴人不爭執其上簽名為真正之「駕駛員日報表」以
觀，被上訴人自九十一年十月起出車日數分為九十一年十月計十四次，九十一年十一月計九次，九十一年十二月計十一次，九十二年一月計十四次，九十二年二月計十二次，九十二年三月計九次，依被上訴人亦多數不爭執其上簽名為真正之路碼表記載時間所示（按被上訴人僅就九十一年十一月十二日、九十二年一月二十六日、九十二年二月十三日之路碼表上簽名真正為否認，見本院卷第二二一頁），其每兩週工作時間，多未逾法定之八十四小時，有駕駛員日報表、路碼表、修正後被上訴人出車里程及路碼表明細可佐（見本院卷第一０八至二０七、二三一至二四０頁），已難認被上訴人主張其幾乎每日均工作，平均工作十六小時以上乙節屬實，被上訴人徒否認日報表、路碼及明細單之內容，惟未能舉證以實其說，即不足採。
⒍關於被上訴人夜班駕駛之工作型態，證人何虛受係到庭證稱：「我們行車方式
，都是晚上行車，是下班前電話通知司機出車時間，車子到高雄交完貨櫃，就沒有事情，等到第二天找高雄的人報到領貨櫃回程，用同一部車，我們一趟是去時有貨回來也有貨，夜班都是這樣晚上出門，隔天回來，路碼表零的時間表示他們的休息時間。」等語（見本院卷第二四八頁），復為被上訴人所不爭執。是依證人所言，被上訴人將貨櫃運抵高雄後即可休息，其休息時間直至隔天早上高雄港開始上班，可找上訴人高雄員工報到領貨為止，即路碼表顯示零之時間，應認非被上訴人之工作時間，蓋此時殊難認被上訴人有交付工作予夜班駕駛及夜班駕駛須留守於特定地點之必要，自難謂夜班駕駛處於待命狀態，自應於計算「工作時間」時予以排除，是被上訴人主張在該段休息時間仍需保管車輛，因而該段休息時間應屬於工作時間云云，洵不足取。
⒎被上訴人之工作時間計算，既應扣除中間休息時間，則依九十一年十二月至九
十二年之被上訴人行車路碼表所示，被上訴人每兩週工作時間，多未超過法定之八十四小時，又以凌晨為界，被上訴人每次出車之實際工作時間中，各天之工作時間亦未超過八個小時，參以上訴人係以司機駕駛之公里數及底薪計算薪資，非工作時間，已如前述，則上訴人抗辯稱其毋庸支付逾時工資予被上訴人等語，即堪予採信。被上訴人徒否認日報表、路碼及明細單之內容，惟未能舉證以實其說，自難憑信。至於上訴人有無以面額十九萬八千八百三十四元支票乙紙給付預告工資乙節，非本件訴訟標的，本院尚毋庸予以審究，附此敘明。
㈤關於年終獎金部分：
⒈按「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列
股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利。」勞基法第二十九條定有明文。
⒉查依被上訴人所提且上訴人亦不否認為真正之上訴人委由張澤平律師於九十二
年四月二十五日寄發給被上訴人之台北東門郵局第六一二號存證信函影本所載：「陳先生（指被上訴人）來函表示，：：：。本公司當天即同意支付陳先生新台幣壹拾玖萬捌仟捌佰叁拾肆元整：：：，以及補發依陳先生在職時核發標準所計算之年終獎金，：：：」等語觀之（見調字卷第二三、二四頁），堪認被上訴人主張上訴人於被上訴人在職之九十一年度確有核發年終獎金，且已同意支付予被上訴人等情非虛，上訴人辯稱其公司九十一年度並無盈餘，故未發放年終獎金，且年終獎金原則上只有發放時在職之員工才能領取，被上訴人已非上訴人公司員工，自不得請求給付云云，即不足採。
⒊上訴人復辯稱係為達成和解，始表示願以「年終獎金」名義額外給付被上訴人
，並舉同為駕駛員之證人張家弘、何虛受為證。然查證人張家弘係證稱：「我九十二年沒領九十一年度之年終獎金，因為公司辦資遣，一般都沒有發年終獎金，我不太清楚別人有無發」等語（見本院卷第二五一頁），是證人張家弘之證言僅足證明其未領取九十一年度年終獎金，並不足認定上訴人無發放九十一年度年終獎金，而其所謂「因為公司辦資遣，一般都沒有發年終獎金」，亦屬其個人臆測之詞，尚不足推論被上訴人亦未能請求。再證人即上訴人經理何虛受亦證稱其個人有領九十一年度年終獎金（見本院卷第二四八頁），雖其亦證稱「富隆所有的駕駛都沒有年終獎金，只有經理級的人才有」（見同上），惟此與上訴人抗辯稱其公司九十一年度並無盈餘，故未發放年終獎金乙節顯有不符，自難憑採，其證言就此部分即難予遽採。況依上開存證信函內容以觀，既係謂「補發依陳先生在職時核發標準所計算之年終獎金」，顯無和解之意，蓋如係為達成和解所提出之補償承諾，要無使用「補發」之用語可能，上訴人此部分之抗辯，要不足取。
⒋惟因上訴人確實核計之年終獎金數額只有上訴人知悉，被上訴人無從得知，本
院參酌民事訴訟法第三百四十四條、第三百四十五條之規定，應認被上訴人所主張其九十一年度可領取之年終獎金數額與九十年度相同乙節，應為可採，證人何虛受亦證稱其受領九十一年度年終獎金與九十年度年終獎金係以同樣方式計算等語甚明（見本院卷第二四八頁），益見被上訴人上開主張為可採。是本件即應以駕駛員三個月之底薪加全勤獎金加安全獎金之六折核發九十一年度年終獎金，計為二萬三千五百八十元〔（9100＋3000＋1000）×3×0.6＝23580〕。故上訴人應給付被上訴人九十一年度年終獎金計為二萬三千五百八十元。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造間勞動契約及勞基法規定，請求上訴人給付資遣費二十萬四千七百四十九元、特休未休工資一萬一千四百九十六元、九十一年度年終獎金二萬三千五百八十元，共計二十三萬九千八百二十五元（如附表一「本院認得請求金額」欄所示，及自九十二年六月六日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回，又被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，於法核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十六日
勞工法庭
審判長法官黃騰耀
法官許文章法官黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十一月十八日
書記官秦仲芳