裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第101號刑事判決
裁判日期：民國95年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第101號上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊金順 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院88年度訴字第71號，中華民國88年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署88年度偵字第533號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月。
扣案之甲基安非他命貳小包（各淨重零點叁玖公克、壹點貳捌公克）、含有甲基安非他命殘渣之塑膠袋肆個沒收銷燬之；分裝袋貳個（各淨重零點壹肆公克及零點貳貳公克）及未含安非他命殘渣之塑膠袋貳個、新台幣貳仟元均沒收。
事實
一、乙○○於民國八十三年二月十四日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十四年十月十二日執行完畢，猶不知悔改。緣甲○○於八十八年一月三十一日凌晨二時三十分，因載運廢土遭警取締，警員發現其有施用第二級毒品安非他命，甲○○為配合警方擴大偵辦，遂以電話與乙○○佯稱欲購買毒品安非他命，相約交易甲基安非他命之時間、地點，乙○○即意圖營利，於同日上午六時三十分許，攜帶甲基安非他命前往約定地點即宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號前，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣甲基安非他命一小包予甲○○，當場為埋伏警員查獲，並在甲○○身上扣得甫向乙○○購得之甲基安非他命一小包（淨重○．三九公克，包裝重０點一四公克），並在乙○○身上口袋扣得甲○○向其購買安非他命之千元現鈔二張，再經警前往乙○○住處搜索，扣得甲基安非他命一小包（淨重一．二八公克，包裝重０點二二公克），及其所有供販賣甲基安非他命所用之含有甲基安非他命殘渣之塑膠袋四個，未含安非他命殘渣之塑膠袋二個。
二、案經臺北縣警察局瑞芳分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：案發當天是甲○○帶早餐前來致贈，伊沒有販賣甲基安非他命給甲○○，伊身上本來就有七、八千元，警方所查到之二千元係伊自己的，查扣之分裝袋則非伊所有等語。
二、經查：
（一）被告與甲○○於八十八年一月三十一日上午六時三十分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號前接觸後，甲○○即趨車離開，埋伏之警方在乙○○身上查扣千元鈔二張，並追捕甲○○，在其身上查獲甲基安非他命一小包，警方隨即又前往被告住處搜索，復查扣甲基安非他命一小包及分裝袋六個。此有台北縣警察局瑞芳分局執行逕行搜索結果報告書附卷及千元二張及甲基安非他命二小包扣案足憑（見偵卷第三頁）。被告於警局及檢察官訊問時，亦坦承：「查扣之安非他命是我的。」、「分裝袋是用來分裝『安』」等情（見偵卷第五頁反面、第二十九頁正反面、第三十頁反面），而該二小包甲基安非他命經鑑定結果，係甲基安非他命，其中在甲○○身上扣得甲基安非他命一小包，淨重為○．三九公克，包裝重０點一四公克，在乙○○住處搜索扣得之甲基安非他命一小包，淨重為一．二八公克，包裝重０點二二公克，另為警在被告住處查獲之分裝塑膠袋共六個，為被告乙○○所是認（見偵查卷第五頁背面、本院九十五年四月二十日審判筆錄），其中四個含有甲基安非他命殘渣，另二個未含甲基安非他命殘渣，亦分別有法務部調查局第00000000號、八十九年八月三日第00000000號檢驗通知書二份附卷可按（見原審卷第九十八頁、本院上訴卷第一一三頁）。
（二）證人甲○○於警局初訊即供稱：「我所吸食之安非他命是向乙○○，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號，以二千元整購得。於八十八年元月三十一日上午六時三十分許」、（（你所指稱賣你安非他命之人是否警方逮捕之人？）是 林嫌 本人無誤」等語（見偵卷第七頁反面、第八頁正面）；於檢察官偵查中仍證稱：「【如何知他（指被告）有安非他命？】私下聊天時得知。【向他（指被告）買安非他命幾次？】只有一次。【（時、地？）今日（即八十八年一月三十一日）早上】、【（在何處買？）員山鄉。（以多少價錢買？）我給他二千元。（他給你多少安非他命？）如警方查扣的】、「（警方今日自乙○○身上查獲的二千元是你向他買安的錢？）是。（確實是那兩張鈔票？）應該是」等語（以上見偵查卷第二十八頁正、反面），前後一貫，查甲○○與被告夙無怨隙，當無故為誣攀之理？雖其於原審迄本院更二審審理均翻異前供，並稱當天只是順道幫被告帶一份早餐，被告並未交安非他命給伊等語，惟查，警方於案發時地在證人甲○○身上查獲安非他命一小包淨重○．三九公克，已如上述，而被告自承與甲○○沒什麼交情（見原審九十二年一月六日訊問筆錄），衡諸常情，甲○○實無一大早僅單純送被告早點之理？尤無於嚴冬深夜三時許在常人於被窩酣睡之際，急於打電話詢問被告於早上六時許是否需要一份簡單之燒餅油條豆漿之早餐！顯見證人甲○○與被告會面，非僅幫被告買送早餐而已，應係別有目的。再參以證人即查獲本案之員警 袁觀清 證稱：「我們確實有看到被告與甲○○交易．．．被告從身上拿出安非他命予甲○○，甲○○交付二千元予被告」、「我們埋伏在乙○○住家附近等，其與甲○○交易完成後，上前查獲，在被告身上查到甲○○向其買安非他命的二千元，也在甲○○身上查到安非他命」、「．．．事後甲○○打電話過來給我，說乙○○有約他出去講說他為何帶警去捉他，甲○○說他很害怕」等語：參以證人甲○○於原審亦供稱：「有時沒有安非他命，就會透過乙○○幫我找」等語（見原審卷第三十六頁反面），足認案發當日，證人甲○○應非祇有送早餐而已，其與被告尚有買賣安非他命之情，甲○○翻異前供，無非事後因受被告壓力所致，要屬迴護被告之詞，不足採信。
（三）被告雖辯稱分裝袋並非其所有云云，但觀其於警訊時供稱：「．．分裝袋是我昨（三十）日購買五包後自己裝成一包後所留下的空袋」等語（見偵卷第五頁反面）；其於檢察官偵查中又稱：「分裝袋是我自己買五千元的安，用來分裝，較好管理」等語（見偵查卷第二十九頁），足認扣案分裝袋為被告所有。證人 林有水 於本院上訴審調查時雖先證稱：十二月三十一日曾與被告一起打麻將，被告贏了
七、八千元，打十二圈，旋又改稱：確實打麻將之時間，伊並不記得等語（見本院上訴卷第九十七頁反面），是乏實據足證扣案現鈔二千元確為被告贏得之賭資，證人林有水上開所述，自不足為有利被告之認定。至被告遭警查獲證物袋上印捺之指紋與被告指紋卡上之指紋，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，因被告指紋卡上之指紋，未涵蓋指尖紋，致無法比對，有該局八十九年六月八日刑紋字第七一三一○號函附卷可稽（見本院上訴審卷第一○九頁），但被告於偵審中已供承該袋內之安非他命與分裝袋為其所有（見偵卷第五頁反面、第二十九頁、原審卷第一○七頁反面），是被告聲請再為鑑定查獲證物袋上印捺之指紋與被告指紋卡上之指紋是否相符，以證明該證物袋內之安非他命、分裝袋等物是否為其所有乙節，實無必要，併此敘明。
（四）查安非他命物稀價昂，不得擅自持有、販賣，政府懸為禁令嚴加取締，而被告有吸用麻醉藥品前科，對此更知之甚稔，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重罪之危險而從事安非他命之買賣之理，況被告於警訊中陳稱向綽號『 阿輝 』者以五千元購買五小包（見偵卷第六頁），而被告以一小包二千元價格販賣予甲○○，則被告所販入安非他命之價格較其出售之價格低廉，已有從中賺取買賣差價牟利甚明。
（五）證人甲○○於原審即證稱：「（對警訊、偵查中你已承認向乙○○購買安非他命，為何現改口？）那是跟警方交換條件，警方要我找出一個販賣安非他命的人出來頂販賣安非他命之罪．．」等語（見原審卷第三十六頁），核與證人即甲○○老闆 林坤樹 於本院供稱：「．．他是有電話通知我，我是當天傍晚去派出所，我去時，他人在派出所，車子停在稽查站對面空地，車子隔一、二天才開回來．．．」（見本院九十二年三月十日訊問筆錄）之情節相合，此外，並有記載『稽查記要：ＧＲ－７３６，大駿通運沿路傾倒廢土，被卯澳派出所追至本站，扣車查辦』，有宜蘭縣管制縣外土石方稽查站執勤人員工作日誌在卷可佐，顯示證人甲○○上開所供，並非無稽，質之證人袁觀清於原審及本院亦表明甲○○係配合警員調查，甲○○跟警方講時間、地點，警員再跟過去等語（見原審卷第三十九頁、本院九十二年三月十日訊問筆錄），足見本件係甲○○配合警員追查毒品來源，而假意向被告購買第二級毒品。至於證人甲○○於本院審理時到庭作證改稱：當時打電話給乙○○，並未提及要買安非他命，事實上並未向被告買安非他命，伊是向被告說伊過去時，要帶早餐過去。伊拿早餐給被告時，順便拿一千元給他。伊以前有向被告借一千元，那是在被告家路口借的，案發當天去被告家，被告沒有拿安非他命給伊。伊交給警察一包安非他命殘渣，另外主動交給警察一包安非他命，那都是伊所有，伊在警訊時都是警察自己寫的筆錄，在檢察官偵訊時伊仍照著警訊的說法，因為警員說要維持在警方那裡的說法，他們才有業績等語，與其先前證詞大不相同。且其所稱被告有向伊借錢之事，與被告經本院隔離訊問時所供：伊跟甲○○不是很熟，雙方沒有來往，甲○○並未向伊借過錢，案發當天甲○○並未拿錢給伊。對於甲○○說有跟伊借錢，有拿一千元還你等情，伊沒有印象等語，顯然有異且相互矛盾，顯見證人甲○○嗣後翻供所為證詞，係企圖掩飾其拿二千元給被告向被告購買安非他命之事，轉移為拿一千元給被告係還被告欠款，而為袒護被告販毒之罪行，其上開證詞核不足採。
（六）綜上所述，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦，此乃屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。本件警方雖係以釣魚之犯罪偵查技巧方式查獲被告販賣毒品之事實，惟被告乙○○於深夜接獲甲○○購買毒品之電話，約定交易時間、地點後，隨即備妥毒品甲基安非他命於當日上午六時三十分許，攜往宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號前，販售給甲○○，足見被告原即有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，被告已著手實施販毒之行為；惟因甲○○原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上其就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒交付，雖因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告該次犯行僅應論以販賣毒品未遂罪。
四、按安非他命係毒品危害防制條例第二項第二款所稱之第二級毒品，被告販賣安非他命，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣行為未遂，依法減輕其刑。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十四年十月十二日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷足憑，其於五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就法定本刑中之有期徒刑及罰金刑部分依法加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重），並先加後減之。
五、原審論處被告罪刑，固非無見，惟扣案之二小包安非他命，其一小包淨重○．三九公克、另一小包命淨重一．二八公克，原審未詳予認定；無期徒刑依法不得加重，原審誤就法定刑中無期徒刑部分依累犯規定加重；被告行為僅止於未遂，原審誤為既遂；又原審就安非他命二小包之包裝袋部分，重各０點一四公克及０點二二公克，漏為宣告沒收，其餘六個塑膠袋部分，其中四個含有甲基安非他命殘渣部分，漏未諭知沒收銷燬，另二個未含有安非他命殘渣部分，漏未宣告沒收，均有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告犯罪之動機、目的，僅販賣一次，所得不多，犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案安非他命二小包（一小包淨重○．三九公克、另一小包淨重一．二八公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；至於毒品二包之外包裝，淨重分別為０點一四公克及０點二二公克，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，另塑膠袋六個，其中四個含有甲基安非他命殘渣，因已無法析離，應併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之，其餘塑膠袋二個，為被告所有，供犯販賣第二級毒品所用之物；千元現鈔二張計二千元，為被告犯罪所得之物，均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第5項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第11條前段、第26條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年6月15日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國95年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。