裁判字號：最高法院109年台上字第5667號刑事判決
裁判日期：民國110年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第5667號上訴人 黃萬連 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月25日第二審判決（108年度上訴字第1845號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第19312、20
000、23756號，107年度毒偵字第4983號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決附表二編號二所示施用第一級毒品暨其附表三編號二及八所示物品沒收銷燬及沒收部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表二編號二所示施用第一級毒品1罪及扣案如其附表三編號二及八所示物品沒收銷燬及沒收）部分：
一、本件原判決認定上訴人黃萬連有如其附表二編號二所載施用第一級毒品海洛因1次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，暨扣案如其附表三編號二及八所示物品沒收銷燬及沒收，固非無見。
二、惟查：
㈠、毒品危害防制條例第20條第3項「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」，以及同條例第23條第2項「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官……應依法追訴」等規定（下或稱舊法），業於民國109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行，將上開舊法中之「5年後」修正為「3年後」，而「5年內」則修正為「3年內」，且增訂第35條之1即「本條例中華民國
108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……（第2款）審判中之案件，由法院……依修正後規定處理」之過渡規定（包括上述修正規定，以下或稱為新法），以杜爭議。參以上揭新法第20條第3項之修正理由敘明略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮等旨。故倘被告於上述新法生效施行前施用毒品之案件，係於距最近一次因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放「3年後」所再犯者，縱令被告於其間曾犯施用毒品罪，且經判處罪刑並執行完畢而未滿
3年，於新法生效施行後，既不符合新法第23條第2項關於「3年內」再犯第10條之罪檢察官應依法追訴之規定，則於審判中之案件，事實審法院自應先依修法後毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，於查明事實後，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或為其他程序上之適法處理，以符合上述新法修正旨意，而維護被告之利益。惟最高法院囿於法律審之屬性，職權行使之範圍不包括犯罪事實之調查及認定，且為維護案件當事人審級利益之考量，應撤銷原判決，由原審法院妥為處理。
㈡、本件原判決認定上訴人有如其附表二編號二所載於107年7月25日以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因
1次之犯行，而觀諸卷附全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料所示，上訴人似於88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年間執行完畢釋放出所後，並經檢察官提起公訴（見偵19312號卷第243頁反面至244頁、原審卷第63至65頁）。倘若無誤，則上訴人於前述新法生效施行前所犯之本件施用海洛因案件，係於距其最近一次因施用毒品經強制戒治執行完畢釋放「3年後」所再犯，在上揭新法相關規定生效施行後，審判中之案件，應為相關保安處分之處遇，或為其他程序上之適法處理。究竟實情如何？此與本件應如何適用法律有關，自有調查究明之必要。原審就上訴人本件被訴施用第一級毒品之犯行，是否為距其最近一次因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢3年後所再犯，未及先依前揭新法規定予以調查審酌，並說明本件應否依上揭新法規定為相關之處遇，或為其他程序上之適法處理，遽予論處罪刑，依上述規定及說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，而原判決關於施用第一級毒品部分上開違背法令之情形，影響本件究應為相關保安處分處遇，或為其他程序上適法處理等事由之認定，且為兼顧上訴人之審級利益，應由本院將原判決附表二編號二所載施用第一級毒品罪刑及諭知扣案如其附表三編號二及八所示物品沒收銷燬及沒收部分均撤銷，發回原審法院更為審理。
貳、上訴駁回（即原判決附表一編號一至十八所示販賣第一、二級毒品共16罪及轉讓禁藥共2罪，以及其附表二編號一所示施用第二級毒品1罪）部分：
甲、關於販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥（即原判決附表一編號一至十八所示販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃萬連有如其事實欄一之㈠及㈡即其附表一編號一至十八所載販賣第一級毒品海洛因共
2次、販賣第二級毒品甲基安非他命共14次及無償轉讓第二級毒品甲基安非他命共2次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共2罪、販賣第二級毒品共14罪及轉讓禁藥共2罪，先就販賣第一、二級毒品部分，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再就販賣第一級毒品部分依刑法第59條規定遞予酌減其刑後，就上訴人上開18罪，分別處如原判決附表一編號一至十八「主文」欄所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵，復就上訴人所犯不得易科罰金亦不得易服社會勞動之販賣第
一、二級毒品共16罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑14年8月，另就其所犯得易服社會勞動之轉讓禁藥共
2罪所處之徒刑，定其應執行之刑為有期徒刑5月。已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解），對於上訴人於原審辯稱本件警方搜索程序違法云云，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開18罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：本件警方查獲當天並未依法出示法院核發之搜索票，而係經由來伊家中與伊閒聊之友人 葉金昌 ，與警方配合而打開伊住處大門讓警方入內搜索，且當時警方進入屋內時間係在107年7月25日上午11時30分許，亦非檢察官起訴書所記載之同日下午2時30分。原審未查明警方有無違法搜索之情形，遽予論罪科刑，顯有不當云云。
三、惟查：原判決關於上訴人在原審審理時辯稱本件案發當天警方並未依法取得及出示搜索票，所為搜索程序違背法令云云，何以不足以採信，已於理由內說明：查獲當天（107年7月25日）係警方持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票，在上訴人位於桃園市○○區○○路○○○號5樓住處執行搜索，至同日下午2時30分許始結束該次強制處分行為，並經上訴人在已明確記載搜索時間（自107年7月25日中午12時23分起至同日14時30分止）及搜索依據（警方出示臺灣桃園地方法院107年度聲搜字第000000號搜索票）之搜索、扣押筆錄上簽名捺印，有卷附搜索、扣押筆錄可佐，因認警方於本件案發當天所為搜索強制處分行為，並無違法搜索之情形存在，上訴人所辯顯無可信等旨綦詳（見原判決第7頁倒數第3行至第8頁第6行）。核其所為論斷，於法尚無不合。又警方查獲上訴人當天開啟上訴人住處大門供警方入內執行搜索者即葉金昌為上開舉動之動機為何，以及原判決僅記載警方該次執行搜索之結束時間（至107年7月25日14時30分），而未一併記載警方開始執行搜索之時間，雖略欠週延，但均不影響警方執搜索票前往搜索票所記載地點，對受搜索人即上訴人執行本件搜索行為之法律效果，自不得執此作為上訴第三審之適法理由。是本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原判決已明確調查論斷及說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對原判決關於上開販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥共18罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。
乙、關於施用第二級毒品（即原判決附表二編號一）部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人因毒品危害防制條例等罪案件，不服原判決而向本院提起第三審上訴，惟原判決關於施用第二級毒品甲基安非他命部分，係撤銷第一審對此部分科刑之判決，改判仍論上訴人以施用第二級毒品罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且經第一審及第二審均為有罪之論斷。依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人就原判決關於施用第二級毒品部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴為法所不許，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年3月4日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月9日