裁判字號：臺灣桃園地方法院92年再易字第8號民事判決
裁判日期：民國92年11月26日
裁判案由：地上權登記
臺灣桃園地方法院民事判決九十二年度再易字第八號
再審原告甲○○再審被告乙○○訴訟代理人 解家源 律師右當事人間請求地上權登記事件，再審原告對於中華民國九十二年三月四日本院九十年度簡上字第一九九號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：㈠原確定判決理由第三項第一款第七行既已明確以「 呂李鍊 已將訟爭房屋之事實上
處分權讓與上訴人」為該判決之基礎事實，卻於理由第四項第二款第二目第六行至第十行中未備理由誤斷再審原告「曾否認受讓系爭房屋事實上處分權自行表明推翻其行使地上權之意思」，進而認定再審原告無行使地上權之意思，顯有判決未載理由，消極不適用法規之再審事由。蓋再審原告於最高法院八十五年度台上字第一０六二號民事判決程序中自始至終皆無否認自訴外人呂李鍊受讓系爭房屋之事實上處分權，該判決理由第八行僅載「系爭房屋係伊（指再審原告）母呂李鍊所有，伊無拆除權限，不負拆屋還地之責：：：：」，並未載明再審原告有否認受讓之事實，且再審原告自始至終皆主張占有系爭房屋土地期間係與訴外人即母親呂李鍊共同以行使地上權之意思占有系爭土地，並非擔任訴外人呂李鍊之占有輔助人，則原確定判決以再審原告為訴外人呂李鍊之占有輔助人以及曾於前開事件中否認受讓系爭房屋事實上處分權，已屬自行表明推翻其行使地上權之意思，進而認定再審原告並無行使地上權之意思云云，如此論斷，顯屬無據，自有判決未載理由之消極不適用法規情形，依司法院大法官會議第一七七號解釋，得為再審之理由。
㈡再者，證人 廖益鋒 於原審九十一年十一月十三日準備程序中所為之證詞，原確定
判決理由第四項第三款中雖已載明該證詞不足採信云云。惟因證人廖益鋒就待證事實原已明確出具證明書證明屬實，只因庭訊時受外界影響而為不實說詞，且此不實說詞，復經證人廖益鋒再出具證明書證明庭訊說詞有誤，原提出之證明書始為真實，則依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款及第十三款規定，本件證人廖益鋒之證詞已確定部分不實在，而證人廖益鋒原出具之具有公信力之里長辦公室證明書，原審並未詳查斟酌其正確性，因此若再就蓋有 關防 （即桃園市西湖里辦公處關防）且具有公信力之證明書予以詳查，則再審原告自可受較有利益之判決，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款及第十三款規定，再審原告亦可提起本件再審之訴。
㈢末者，再審原告曾多次請求調查證人 白昆生 出具之四鄰證明書，然原確定判決理
由第四項第三款第一行至第二行，竟妄斷再審原告為占有輔助人而拒不調查該項重要證據，依民事訴訟法第四百三十六條之七及同法第四百九十六條第一項第十三款以及第四百九十七條規定，亦應認有再審事由。
二、再審被告答辯略以：㈠依再審原告於其所舉同一最高法院八十五年度台上字第一０六二號判決中，該再
審原告復於前審主張：「：：：：系爭房屋係其母呂李鍊於六十一年間向前手購買系爭桃園市○○路○○○號建物供全家居住，當時僅購買建物未購買基地，該建物並占用再審被告所有基地，由此可知，其購買建物未購買基地，當係基於所有權，並非行使地上權，其無行使地上權之意思而占有，至為明顯。」又該再審原告既係因其母呂李鍊購買系爭土地上開建物而以家長家屬之特別關係而居住於內，其占用系爭土地之期間並未非自己占有，僅為輔助占有而已。揆之「受雇人、學徒或基於其他類似關係，受他人指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人」（民法第九百四十二條定有明文），此即法制上之「占有輔助人」。是以無論就主觀上或客觀上之事實，該再審原告自無以占有系爭再審被告之所有土地建築房屋之行使地上權之意思。是以依其所由發生之事實，其既無行使地上權之意思，非有變為以行使地上權之意思占有之情形，其取得時效，當不能開始進行。
㈡系爭土地為再審被告所有，前因再審被告訴請拆屋還地時，應無權占有人 陳建輝
（為該再審原告之二哥）之請求，雙方協議成立和解，該無權占有人陳建輝同意拆除地上物，嗣再審被告與第三人合建（改建）大廈完工時，按實占土地百分之七十七點五無償分配第四樓予原占有人（即其兄陳建輝），是不僅其占有之時效中斷，且無地上權之可言，其後該無權占有人之弟，即本件再審原告甲○○於八十一年十月二十七日起訴請求確認地上權登記，經原審（鈞院）以八十一年度訴字第八０四號審理，其後以未占有被上訴人之土地，改以其母為原告，而就再審被告乙○○部分，撤回起訴而終結。誠如前述，無論就其兄陳建輝之已與再審被告和解，抑或其母自第三人之購買言，再審原告均為輔助占有人之地位，亦無法證明其係行使地上權之地位，蓋其母呂李鍊自第三人購買而來，自係購買所有權，而非行使地上權，自不待言。又再審原告前在鈞院起訴，後就再審被告部分，自願撤回，至其他部分，亦經判決駁回，上訴高院後，亦經駁回。詎料，再審原告改以其母呂李鍊為原告，自任訴訟代理人，代其母而實際進行訴訟，因其（指再審原告）認以此方式為有利，易獲勝訴判決耳！未料，一審判決敗訴後，上訴高院亦經駁回，再審原告仍不服，再上訴最高法院，仍經最高法院八十五年度台上字第二四三一號駁回確定。惟再審原告仍不服，竟一再聲請再審，但亦屢經駁回。再審原告就同一事件，同一訴訟，不斷以更換原告方式提起訴訟，然相同情形何以再審原告先認為未占有再審被告之系爭土地，而撤回起訴，其後又於訴訟中，認為其有占有再審被告之系爭土地，且無過失，而得請求登記為地上權人呢？再審被告所有之系爭土地，既與再審原告之兄陳建輝簽署和解書，則再審原告之權利又從何而來？是知其占有之情形，不過法律上之「輔助占有人」而已，自無申請辦理地上權之身分及地位。況系爭被告所有土地之違建房屋，納稅人為其母，並非再審原告，自亦非合法占有人，再審原告前經多次申請時效取得地上權登記，均經駁回，其時效自亦中斷，更非和平、公然占有。
㈢至本件在前審（即九十年度簡上字第一九九號）審理時，再審原告雖一再聲請傳
訊證人云云，然在其代理其母呂李鍊之訴訟中，已經當庭宣讀該高院判決書：「：：：：證人 闕銘軒 、白昆生所為之證言，亦不可取」（高院八十三年重上字第三八九號理由五第三十一行第十八自起至第三十二行第三字止），其在本件中再度提出，自無意義。綜上，再審原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，應予駁回。
三、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起，民事訴訟法第五百條第一項、第二項分別定有明文。又不得上訴第三審之判決，經宣示者，因宣示而生效力並告確定，揆諸前開法條規定，即應以判決送達時起算法定再審之三十日不變期間。查本件原確定判決之訴訟標的價額為新台幣二十七萬四千七百二十五元，未逾新台幣一百五十萬元，為不得上訴第三審之判決，而再審原告係於民國九十二年三月十二日收受原確定判決，有送達證書附於本院九十年度簡上字第一九九號民事卷宗可稽，則其於九十二年四月十日提起本件再審之訴，尚未逾三十日之法定不變期間，合先敘明。
四、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，最高法院九十二年度台上字第三二０號判決意旨可資參照。查再審原告前開主張原確定判決理由第三項第一款第七行既已明確以「呂李鍊已將訟爭房屋之事實上處分權讓與上訴人」為該判決之基礎事實，卻於理由第四項第二款第二目第六行至第十行中未備理由誤斷再審原告「曾否認受讓系爭房屋事實上處分權自行表明推翻其行使地上權之意思」，進而認定再審原告無行使地上權之意思及無憑據即論斷再審原告係訴外人呂李鍊之占有輔助人云云。惟查，原確定判決理由第三項記載「上訴人占用系爭土地，原係基於占有輔助人之地位，後因其母呂李鍊將系爭土地上建物之事實上處分權轉讓上訴人後，方由上訴人為占有人」，並於其內㈠敘明「足見於本件訴訟中，兩造均接受以最高法院八十五年度台上字第一０六二號民事判決所記載，呂李鍊已將訟爭房屋之事實上處分權讓與上訴人，作為本件判決之基礎事實」，而認上訴人（即再審原告）占用系爭土地，原係基於占有輔助人之地位，後因其母呂李鍊將系爭土地上建物事實上處分權轉讓上訴人後，方由上訴人為占有人；另於理由第四項第二款記載「上訴人依據民法第九百四十四條、第九百四十三條之推定，無從於本件判決獲得有利之判斷」，並於其內⑵敘明「然根據上訴人自己提出之另件最高法院八十五年度台上字第一０六二號民事判決理由第八行，其曾否認受讓系爭房屋事實上處分權，並主張其無拆屋權限云云，而被上訴人亦以此答辯，則姑不論客觀事實如何，但上訴人主觀上顯然已於另件中自行表明推翻其行使地上權之意思，自亦無從再推定有行使地上權之意思」，係以上訴人自己於他訴訟中之陳述，作為上訴人有無行使地上權意思之判斷，且經核以最高法院八十五年度台上字第一０六二號民事判決內理由第八行、第九行確係記載「上訴人（即本件再審原告）則以：系爭房屋係伊母呂李鍊所有，伊無拆除權限，不負拆屋還地之責等語，資為抗辯。」從而原確定判決於理由三認定「上訴人占用系爭土地，原係基於占有輔助人之地位，後因其母呂李鍊將系爭土地上建物之事實上處分權轉讓上訴人後，方由上訴人為占有人」，理由四認定「上訴人無從合併前占有人之占有而為時效取得地上權之主張，亦無從依民法第九百四十四條、第九百四十三條之推定，認上訴人係以行使地上權之意思，善意和平且公然繼續占有系爭土地」，並進而適用法律，即無何適用法規顯有錯誤可言。是以再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」提起再審，並無理由。
五、再審原告雖另主張本件亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款、第十三款及第四百九十七條、第四百三十六條之七之再審事由云云。惟查：
㈠按證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言、
鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款固有明文，然該款所謂證人為虛偽陳述者，必以之為判決之基礎，且該證人業依刑法被處偽證罪刑確定者為限（同條第二項參照），始得據為提起再審之訴。執此，本件再審原告雖以證人廖益鋒於原審九十一年十一月十三日準備程序所為之證詞，業經證人廖益鋒另行出具證明書證明係屬不實說詞為由，認有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款之再審事由云云，惟細繹原確定判決之內容，既未將證人廖益鋒之證詞採為判決之基礎（見原確定判決第一二頁倒數第六行起），顯與前開再審事由之規定不符，抑且再審原告亦未提出關於所謂證人廖益鋒之證述係屬虛偽之有罪確定判決為憑，揆諸前開說明，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十款之再審事由云云，即屬無據，委無足採。
㈡次按，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證
物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌現始知之者而言，若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由。查本件原確定判決就再審原告所提出之證人廖益鋒出具蓋有桃園市西湖里辦公處關防之證明書及訴外人 白崑生 出具之四鄰證明書，既已分別載明「經其本人（即證人廖益鋒）到庭證稱，不知道上訴人（即再審原告）占有系爭房屋的原因，也不記得其住多久，故亦不足採信」、「所謂白崑生出具之四鄰證明書，與前述所分析上訴人占用系爭土地，原係基於占有輔助人地位之事實顯不相合，不足採信，無再傳訊該證人之必要」等語，顯係經審核後而不予採取者，依上說明，亦無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所規定之情形，是再審原告主張有該款之事由，亦無足採。㈢末按民事訴訟法第四百三十六條之七、第四百九十七條所謂「如就足影響於判決
之重要證物，漏未斟酌者」，係指當事人在前審程序已經存在並已為證據聲明之證物，前審並未認為不重要而忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就調查之結果予以判斷，且須足以影響裁判結果者而言。又所謂「證物」包括書證及與書證有相同效力之物件或勘驗物等項，並不包括證人在內，此觀同法第四百九十六條第一項第十款、第十三款將證人與證物對稱自明。原確定判決就再審原告所聲明之證據即訴外人白崑生出具之四鄰證明書，業經載明「與前述所分析上訴人占用系爭土地，原係基於占有輔助人地位之事實顯不相合，不足採信」等語，足見原確定判決就該項證物係認為與判決結果無影響不重要而無調查之必要，依上說明，自無重要證物漏未斟酌情形可言。至再審原告雖亦主張原確定判決未依其聲請傳訊證人白崑生，亦為重要證物漏未斟酌云云，惟所謂證物並不包括證人在內，已如上述，且原確定判決就此部分亦已載明無再傳訊之必要，是再審原告以上揭主張為由認原確定判決有民事訴訟法第四百三十六條之七、第四百九十七條所謂就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由云云，亦屬無據。
六、綜上，原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十款、第十三款、第四百九十七條、第四百三十六條之七之再審事由，再審原告執上開事由提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
七、依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年十一月二十六日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B審判長法官邱瑞祥~B法官劉雪惠~B法官黃若美右為正本係照原本作成本件不得上訴中華民國九十二年十一月二十六日~B法院書記官劉德壽