裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5296號判決
裁判日期：民國91年08月14日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五二九六號
原告明正飼料股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人丁○○被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人戊○○
參加人乙000000
000Ea代表人丙○○○○訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月二十四日經（九○）訴字第○九○○六三一六四一○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十八年二月十日以「威而精」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之雞精、肉精、鱉精、鰻肉精、蛤士蟆精、鹿精、食用花粉、食用卵磷脂粉商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經准列為第八九二四五○號審定商標，嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議。經原處分機關經濟部智慧財產局審查，以九十年一月二十九日中台異字第八九○四九八號商標異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，案經被告審議，將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。原告不服，遂提起本件行政訴訟。本院於九十一年六月十一日開庭行準備程序，經被告及參加人陳述意見，及參加人具狀聲請參加訴訟後，認有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰裁定准許其參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
請求撤銷訴願決定。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：⑴原告申請註冊審定第八九二四五○號「威而精」商標（如附圖一），與參加人
據以異議之註冊第七七一二０二號「VIAGRA」商標、第七九二二九二號「威而鋼」商標（如附圖二），是否構成近似？⑵參加人據以異議之前揭商標，是否為著名之商標？㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
⑴由經濟部訴願決定書中可知決定機關乃認為「‧‧‧訴願人係世界著名大藥
廠，首先使用『VlAGRA』商標指定使用在具有標榜治療男性陽萎之藥品之上，該商標除在國內外普遍註冊外，並密集的透過國內外報章雜誌及電視媒體，廣為宣傳與報導，於系爭商標申請日前，『VIAGRA』及其中譯名『威而鋼』，即已為一般消費者所熟知。‧‧‧而系爭『威而精』商標與據以異議之『威而鋼』商標，均有相同之中文『威而』二字，另一中文『精』與『鋼』字又帶有相類似之字義，均有『精粹』、『焠鍊』之義，從而，參加人以近似之中文『威而精』作為系爭商標圖樣，且指定使用於商品性質類似之鱉精、鰻肉精、蛤士蟆精、鹿精等藥品類，有無致一般消費者產生混淆誤認之虞，而有商標法第三十七條第七款之適用，即不無進一步審慎詳查之必要，‧‧‧。」針對上述理由，有難以令原告臣服之情事。
⑵按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞
者。」為商標法第三十七條第七款之規定。循其法意，今判定商標是否違反上述法條應先以商標圖樣是否相同或近似做為先決之要素，且應總括其各個部分作通體之考量，而於異時異地各別隔離觀察之；又「以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」為同法施行細則第十五條第一項所明文規定。又認定他人之商標是否構成近似之情事，即應以普通一般人之辨別力作為基礎，就其主要部分分別觀察，顯有殊異之外觀，使人一目瞭然，不致發生誤認者，則其附屬部分縱有形跡類似之處，亦斷不致招人之混同。
⑶由訴願決定機關之處分可分析出：
①參加人所有「VIAGRA」、「威而鋼」商標係為一般消費者所熟知之著名商標。
②系爭「威而精」商標與據以異議「威而鋼」商標，均有相同之「威而」二
字；另一中文「精」與「鋼」字又帶有相類似之字義，均有「精粹」、「焠鍊」之義。
③系爭商標指定使用之鱉精、鰻肉精、蛤士蟆精、鹿精等商品，與據以異議商標指定使用之商品相類似。
綜上可查，於歷年公告之商標公報中，與據以異議商標圖樣近似，且亦指定使用於相同或類似之藥品類或食用性商品之商標，舉證歷歷如下：
Ａ、公告第八六○三六八號「中華威而鋼猛」商標，係指定使用於第二十九類之雞精、肉精、鱉精、鰻肉精、食用花粉、食用卵磷脂粉商品。該商標圖樣「中華威而鋼猛」係與據以異議「威而鋼」商標，有相同之「威而鋼」三字；且該指定之商品如同訴願決定機關所認為，與據以異議商標之商品為相類似之藥品類。由此顯然，相同之商標圖樣與類似商品之兩造核准之商標，其昔日獲准併存之事實何以解釋與理解？又參加人並未對此提出任何異議或評定之程序，且審查機關亦未對此撤銷其誤准之審定。‧‧‧又該引證實例比比皆是，亦如同下列之引證資料所示。
Ｂ、公告第八一四六九七號「威而利WELLEAD」商標，係指定使用於第五類之卵磷脂、治酸痛用藥商品。該商標圖樣「威而利」與據以異議「威而鋼」商標，有相同之「威而」二字，又另一中文「利」字為利器，而「鋼」字為鋼材，皆帶有相類似「硬實」、「鋼硬」之字義，且指定之卵磷脂、治酸痛用商品，係與據以異議商標為相類似之藥品類。
Ｃ、公告第八四六七二三號「貼而鋼」商標，係指定使用於第五類之敷藥用材料商品。該商標圖樣「貼而鋼」與據以異議「威而鋼」商標，有相同之「而鋼」二字，又另一中文「貼」乃有使一般消費者誤認為據以異議商標「威而鋼」之敷藥用貼布藥用品，以致易造成混淆誤認之情事。
Ｄ、公告第九六二五○二號「威鋼雅補WECANUP」商標，係指定使用於第五類之醫療補助用營養製劑、藍藻粉、藍藻粒商品。該商標圖樣「威鋼雅補」與據以異議「威而鋼」商標，有相同之「威鋼」二字，又另一中文「雅補」乃有好的補品之意，且亦指定於醫療補助用營養製劑、藍藻粉、藍藻粒之藥用商品，同樣地有使一般消費者誤認為與據以異議商標同一系列之商品，近似之嫌不容置疑。
⑷再查，參加人亦以「威而鋼」商標申請指定於國際分類第三十類之茶葉、咖
啡、可可、功克力粉等商品申請註冊為第八九三七七一號商標，然於同一類別商品中公告第九六三八九一號「養生威猛鋼」商標，不但申請於相同之商品，於商標圖樣上不但有相同之「威」及「鋼」一字，更是以「養生」及「猛」字來形容隱喻該商標，顯然，若以訴願決定機關之觀點來判定，以參加人所具之知名度，註冊第九六三八九一號「養生威猛鋼」商標顯有使一般消費者產生誤認之情事，更有仿襲之嫌。
⑸又查，參加人同以「威而鋼」商標申請指定於國際分類第二十九類之獸乳、
乳粉、乳水、奶油、米漿等等商品申請註冊為第九○二四一六號商標，然於同一類別商品中註冊第八七二四九二號「威而壯」商標，不但申請於相同之商品，於商標圖樣上不但有相同之「威而」二字，而「鋼」與「壯」字更有相同之「強壯」、「鋼實」之字義，同樣地，二者商標亦為近似之商標。
⑹綜上所證，於各業界中以「威而鋼」、「威而」、「威鋼」、「而鋼」申請
於商標圖樣之一部分者，不勝枚舉。顯然，據以異議商標已被業界廣泛使用，非僅以系爭商標與據以異議商標有相同之「威而」二字，即可斷定系爭商標有違法之實，此判定顯為草率、有欠客觀。又今可證明據以異議商標已為著名商標，而據以異議商標「威而鋼」、「VIAGRA」，在一般消費者之具體印象，乃有藍色小藥丸之稱的壯陽藥品，已深植民心。因此，在原告所檢附之引證資料中，以近似於據以異議商標之眾註冊商標，何以併存至今亦無構成混淆之情事者，顯然，一字之差，給人之印象自有相當之差異。又訴願決定機關主觀認為系爭「威而精」商標與據以異議「威而鋼」商標，均有相同之「威而」二字；另一中文「精」與「鋼」字又帶有相類似之字義，均有「精粹」、「焠鍊」之義，故有近似商標之違。然該判定實有偏袒參加人一方，完全無視諸多近似據以異議商標之眾引證資料，且於一般觀念上「精」字有精密、精華之意，反觀「鋼」字乃有鋼強、鋼硬之義，又「而」字係為一連詞，二者商標之中文字尾之字義差異甚顯，觀感皆不同，故訴願決定機關之說詞，實有牽強之意。因此，縱使據以異議商標為著名商標，亦無法佐證系爭商標有近似之情事，更難謂有違反商標法第三十七條第七款之規定。
㈡被告主張：
按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。
而商標圖樣是否近似，應以具有普通知識、經驗之購買人於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標，係指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。經查本件原處分機關係認系爭審定第八九二四五○號「威而精」商標圖樣，與據以異議之諸商標圖樣均不近似，自無首揭法條規定之適用，而為「異議不成立」之處分，並未論及系爭商標之審定是否有違首揭商標法之其他要件。而被告訴願決定係認參加人美商輝瑞大藥廠係世界著名之大藥廠，首先使用「VlAGRA」商標指定使用在具有標榜治療男性陽萎之藥品上，該商標除在國內外普遍註冊外，並密集的透過國內外報章雜誌及電視媒體，廣為宣傳與報導，於系爭「威而精」商標申請日前，「VIAGRA」及其中譯名「威而鋼」，即已為一般消費者所熟知，凡此有參加人提出其在系爭商標申請註冊前，八十七年八月三日以前，民生報、中國時報、中時晚報、聯合報、聯合晚報、自由時報、衛生新聞等大幅報導「威而鋼Viagra」商標商品之報紙影本數十份，作為據以異議「VIAGRA」商標及中文譯名「威而鋼」廣為報導之證據資料附卷可據。而系爭「威而精」商標與據以異議之「威而鋼」商標，均有相同之中文「威而」二字，另一中文之「精」與「鋼」字又帶有相類似之字義，均有「精粹」、「焠鍊」之義，從而，原告以近似之中文「威而精」作為系爭商標圖樣，且指定使用於商品性質類似之鱉精、鰻肉精、蛤士蟆精、鹿精等藥品類，是否有致一般消費者產生混淆誤認之虞，而有首揭商標法第三十七條第七款規定之適用，請原處分機關審慎詳查，重行審酌後，另為適法之處分，則原處分機關仍得參諸司法院釋字第三六八號解釋意旨，本於職權調查事證後另為妥適之處分。是以，被告撤銷原處分之決定，尚難謂已對原告之權利或法律上之利益產生損害，其逕提行政訴訟，於法似有未合。
㈢參加人主張：
⑴查參加人係世界著名之大藥廠，首先使用「VIAGRA」商標在「藥品」上，並
在世界各國取得商標保護，該商標商品因具有治療男性陽萎之功效，而被國內外報章雜誌、電視媒體爭相廣為報導，而中譯名「威而鋼」經過各大報章雜誌電視媒體廣為報導後，已成為代表參加人「VIAGRA」商標商品之著名商標，為一般消費者所知悉，殆無疑義：
①查「威而鋼Viagra」商標商品自八十七年四月底、五月初在各大報章雜誌
披露後，即為新聞媒體爭相追逐之對象，而後幾乎天天都有「威而鋼Viagra」商標商品之消息在電視、報紙上出現；又「威而鋼Viagra」商標商品上報及上電視之密集度及篇幅之大，為歷年來傳播媒體上所罕見，是「威而鋼Viagra」商標商品一被媒體報導後，即廣為消費者所知悉，是在八十七年五月初，參加人之「威而鋼Viagra」商標已為一著名商標，有下列證據資料以資證明：
Ａ、「VIAGRA」及「威而鋼」商標國內註冊證影本二十六份。
Ｂ、「VIAGRA」及「威而鋼」在世界各國申請註冊一覽表。
Ｃ、「VIAGRA」在美國、英國、法國、澳大利亞、紐西蘭、中國大陸、日本、香港、越南、印尼、德國、泰國等地之國外商標註冊證影本十多份。
Ｄ、「VIAGRA」商標商品國外廣告資料影本數十份。
Ｅ、「VIAGRA威而鋼」商標商品國內型錄數份。
Ｆ、八十七年八月三日（系爭商標申請日期）以前，各大報紙及媒體報導「威而鋼Viagra」商標商品之報導影本百餘份。
Ｇ、「威而鋼」獲選八十七年度最佳商品之報導、「威而鋼」票選為八十七年度風雲產品之報導、「威而鋼」票選為八十七年度十大性聞之報導。
②由於經久慣常之使用，已使參加人之「威而鋼」及「VIAGRA」之識別作用
強化，為社會大眾所充分認知，若其他商標與參加人之著名商標之圖樣設計精神及意匠相同或相似，即使商標圖樣有其他細微出入，仍屬近似商標。
⑵原告審定第八九二四五○號「威而精」商標與參加人著名之「威而鋼」商標構成近似，依商標法第三十七條第七款之規定，不得申請註冊：
①商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞
者，不得申請註冊」，為商標法第三十七條第七款所明定。而商標近似與否，應隔離觀察以為判斷之標準，縱兩商標對照比較能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見，而有引致他人發生混淆誤認之虞者，仍不得謂非近似之商標。凡商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似之商標；又凡商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之虞者，即屬外觀近似；又凡交易時連貫唱呼間，有產生混同誤認之虞者，即屬讀音近似，此為行政院制訂之「商標近似審查基準」所明訂。
②系爭審定第八九二四五○號「威而精」商標係以「威而」及「精」所組成
，與參加人「威而鋼」商標前面二個字「威而」完全相同，而中文之「精」與「鋼」字又帶有相類似之字義，均有「精粹」、「焠鍊」之義，此觀中文常以「精鋼」兩字連用以形容物體堅不可摧自明，此兩商標在外形和意義極為近似，於市場並列陳售時必會導致消費者對兩商標產品之來源有混同誤認之虞，屬外觀混同之商標，絕無疑義。
③再者，因「威而鋼」產品在世界廣受注目，擁有極高之知名度，消費者於
選購時極可能因為商標之外形、意義及其商品內容相近似，誤認為系爭「威而精」商標為著名之「威而鋼」商標系列產品，或認為是參加人所出產之相關商品，而產生誤購之情形，依商標法第三十七條第七款之規定應不得註冊，其審定自應予以撤銷。
⑶綜上所述，系爭「威而精」商標與參加人之「威而鋼」商標之主要特徵均係
以「威而」作為商標字首，而「精」與「鋼」又帶相類似字義，業已構成近似，無庸置疑，且參加人之「威而鋼」商標為國際性著名商標，一般消費者會將原告審定商標所表彰之商品誤認為係出於參加人或其關係企業，而有產生混淆之虞，故系爭商標實有商標法第三十七條第七款之情事，而不得註冊。
理由
甲、程序方面
一、本件參加人不服原處分提起訴願，訴願決定將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，雖原處分機關重行審酌後，另為適法之處分，未必對原告不利，惟原處分機關重行審酌後，亦有可能作出對原告不利之處分，則本件訴願決定對原告而言，即難謂無權利或法律上利益之損害，其提起本件行政訴訟，於法並無不合，應予准許。
二、本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。而商標圖樣是否近似，應以具有普通知識、經驗之購買人於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標，係指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。
二、本件原告於八十八年二月十日以系爭「威而精」商標（如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之雞精、肉精、鱉精、鰻肉精、蛤士蟆精、鹿精、食用花粉、食用卵磷脂粉商品，向原處分機關申請註冊，經准列為第八九二四五○號審定商標，嗣參加人檢具其註冊第七七一二０二號「VIAGRA」商標、第七九二二九二號「威而鋼」商標（如附圖二），主張系爭商標有違商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查，為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，案經被告審議，將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。原告不服，遂提起本件行政訴訟，其主張略以：於各業界中以「威而鋼」、「威而」、「威鋼」、「而鋼」申請於商標圖樣之一部分者，不勝枚舉，顯然，據以異議商標已被業界廣泛使用，非僅以系爭商標與據以異議商標有相同之「威而」二字，即可斷定系爭商標有違法之實；況據以異議商標「威而鋼」、「VIAGRA」，在一般消費者之具體印象，乃有藍色小藥丸之稱的壯陽藥品，已深植民心；且系爭「威而精」商標圖樣上之「精」字，有精密、精華之意，反觀據以異議等商標圖樣上之「鋼」字，乃鋼強、鋼硬之意，又「而」字係為一連詞，二者商標之中文字尾之字義自有相當差異，觀感皆不同，縱據以異議等商標為著名商標亦難謂與系爭商標有近似之情事，更難謂系爭商標有違反商標法第三十七條第七款之規定云云。
三、經查，參加人係世界著名之大藥廠，首先使用「VIAGRA」商標指定使用在具有標榜治療男性陽萎之藥品之上，該商標除在國內外普遍註冊外，並密集透過國內外報章雜誌及電視媒體，廣為宣傳與報導，於系爭商標申請日前，「VIAGRA」及其中譯名「威而鋼」，即已為一般消費者所熟知，此有參加人提出系爭商標在國內外註冊之註冊證、註冊一覽表，及本件申請註冊前八十七年八月三日以前，在民生報、中國時報、中時晚報、聯合報、聯合晚報、自由時報、衛生新聞等大幅報導「威而鋼Viagra」商標商品之報紙影本數十份附卷可稽，足見系爭商標由於經久慣常之使用，已使參加人之「威而鋼」及「VIAGRA」之識別作用強化，為社會大眾所充分認知，若其他商標與參加人之著名商標之圖樣設計精神及意匠相同或相似，即使商標圖樣有其他細微出入，仍屬近似商標。而系爭「威而精」商標與據以異議之「威而鋼」商標，均相同之中文「威而」二字，另一中文之「精」與「鋼」字又帶有相類似之字義，均有「精粹」、「粹鍊」之義，兩商標在外形和意義極為近似，原告以「威而精」作為系爭商標圖樣，且指定使用於商品性質類似之鱉精、鰻肉精、蛤士蟆精、鹿精等藥品類，於市場並列陳售時將導致消費者對兩商標產品之來源有混同誤認之虞。從而，原處分機關認本件無商標法第三十七條第七款之適用，而為「異議不成立」之處分，即不無可議，被告訴願決定，將原處分予以撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，洵無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定，核無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月十四日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年八月十六日
書記官陳清容