裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第2142號刑事判決
裁判日期：民國91年08月14日
裁判案由：違反專利法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第二一四二號
上訴人甲○○○即自訴人被告乙○○選任辯護人 蔡得謙 右上訴人因被告違反專利法案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度自字第九一號中華民國九十年七月二十五日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續未經新型專利權人同意製造該物品，致侵害其專利權，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○為設於彰化縣福興鄉同安巷三十八號經營杜印工業社之負責人，其明知甲○○○所創作之「工具掛套之改良結構」（即鎚架）己依法取得第○八一八六四號新型專利，專利權期間為民國八十二年四月二十一日起至九十二年四月二十日止，竟未經甲○○○之授權或同意，自八十二年四月二十一日起至九十年二月份止，基於概括犯意，在其所經營之上開工業社內大量仿製上開新型專利權之工具掛套（鎚架），並以每個十元之價格，販賣予明鴻五金行負責人 施學銘 等人獲利。嗣於八十六年年底甲○○○發覺後，遂遣 林慶隆 至蔡 王淑美 所經營之上址東昌五金行，購得仿冒上述專利之鎚架，遂於八十七年一月十二日委託律師以律師函告知 蔡王淑美 不得再販賣與其取得之上開專利相同或近似之產品，詎蔡王淑美仍置之不理，嗣於八十七年五月二日，在上址東昌五金行，經甲○○○再派林慶隆購買，仍購得仿冒上述專利之鎚架六個後，依法對蔡王淑美提出告訴，甲○○○於八十九年二月十二日接獲本院八十八年上易字第一四一二蔡王淑美之無罪判決書，得知於上開刑事案件審理時，蔡王淑美供出上開仿冒商品來源，並經由施學銘、乙○○到庭證稱，上開仿冒商品係由乙○○所製造、販賣而查知上情。
二、案經甲○○○提起自訴。理由
一、本件自訴人因查獲另案被告蔡王淑美涉及販賣上開仿冒之工具掛套提起告訴，於本院八十八年上易字第一四一二號蔡王淑美涉及詐欺案件審理中，被告證述上開工具掛套為其所製造，自訴人於本院上開案件審理時並未經通知到庭，故不知情，直至本院於八十九年二月十二日將上開判決書送達寄存於清水派出所，嗣自訴人向清水派出所領取上開判決書後，始得知被告涉有侵害其新型專利權等情，業經自訴人於原審及本院陳明在卷，並經本院調取本院八十八年上易字第一四一二號卷宗核閱屬實，並有上開送達證書影本一份附卷足憑，而自訴人係於八十九年八月九日提起本件自訴，自有原審法院收文章蓋於自訴狀足參，故本件自訴人提起自訴，自未逾六個月之告訴期間，先此敘明。
二、訊據被告乙○○雖坦承於七十八年間起至九十年二月間止，製造上開工具掛套，並以每個十元之價格販賣給五金行再轉賣給客戶等事實，然矢口否認有何侵害新型專利權之犯行，並辯稱：伊於七十八年間即已開始製造系爭工具掛套（鎚架），且被告曾就其所有「標示有秀水林商標之工具掛套」樣品，請求中國機械工程學會鑑定是否侵害自訴人所有之「工具掛套之改良結構」專利權，結果證係被告並未侵害自訴人之專利權，故被告方回函自訴人告知「標示有秀水林商標之工具掛套」樣品，與自訴人甲○○○所有之「工具掛套之改良結構」專利申請專利範圍不同等語，是被告之主觀上，自始至終並未有仿冒之不法犯意云云。惟查：
㈠自訴人所創作上開工具掛套之改良結構，業為經濟部中央標準局核准授與新型第
八一八六四號專利權，惟專利說明書及申請專利範圍，將上開工具掛套之形狀誤載為「上大下小」，經自訴人申請更正，並經該局於八十五年九月十日以（）台專（柒）○五○三九字第一三四九六六號函准予更正並公告，並於八十五年九月二十一日將更正公告刊登於中華民國專利公報，此有中華民國專利證書影本一份、經濟部中央標準局函及中華民國專利公報影本各一份在卷足稽（見原審卷第八頁、第十六至二九頁），是自訴人確享有上開新型專利權應無疑義。
㈡自訴人亦曾將被告所販賣「標示秀水林商標之工具掛套」（鎚架）送國立中興大
學鑑定後，認：待鑑實物乃為一具穿孔之片體，下半部前方以一框體圍設一插置孔，該插置孔具上小下大之孔徑，上口緣之右側緣具一凹口，下口緣具向內斜削之口緣，另於框體外側設有一ㄇ形體，上述結構特徵與專利權範圍相同，雖細部形狀構造稍異，然待鑑實務之主要結構與專利內容相同，應屬侵害新型第八一八六四號「工據具掛套之改良結構」專利等語，此有國立中興大學八十七年十二月十四日機鑑（八七）字第○八八號鑑定報告書一件存卷可稽（見原審卷第十四頁）。而被告雖將其產製標示有「秀水林」商標之工具掛套（即鎚架）另行委託中國機械工程學會鑑定結果，認系爭專利案其權利範圍如說明書中申請專利範圍所載，應為：「一種工具掛套之結構改良，係以一具穿孔之片體下方前面以一框體圍設一插置孔，插置孔呈上大下小之孔徑，其上口緣之右側緣具有一凹口，而下口緣具向內斜削之口緣，又於框體外側設一ㄇ形體，該ㄇ形體內壁設有一凸條者。」而乙○○先生所委託鑑定之樣品之技術特徵如下：一種工具掛套，其係由一具穿孔之片體、以框體圍設於片體下方前面之插置孔及設於該插置孔前端以ㄇ型體構成之矩形孔所組成；其中該插置孔為一呈上小下大之方形斜孔，其上口緣之右側緣具有一Ｕ型凹口，而下口緣具向內斜削之口緣；該插置孔前端以ㄇ型體構成之矩形孔之四側圍壁具為平直內壁者。茲就鑑定樣品之基本要件與專利案申請專利範圍之構成要件，依據全要件原則進行分析比對，該分析比對結果，雖鑑定樣品之片體特徵符合專利案片體之文義，但鑑定樣品之插置孔為一呈上小下大之方形斜孔，其上口緣之右側緣具有一Ｕ型凹口，而下口緣具向內斜削之口緣之特徵與專利案插置孔呈上大下小之孔徑，其上口緣右側緣具有一凹口，而下口緣具向內斜削之口緣之特徵不符，另鑑定樣品之矩形孔前端以ㄇ型體構成，矩形孔之四側圍壁具為平直內壁者與專利案ㄇ形體之特徵為內壁設有一凸條不符，因此依據前述之全要件原則可知，鑑定樣品並未落入專利案申請專利範圍之全要件限制內，所以必須再就專利均等理論再作考量，亦即就前項全要件不相符合之項目，進行待鑑定物與專利案在技術手段（Way）、具備功能（Function）及達成效果（Rseult）等項目之均等分析，其必須在基於當時一般同業人士所處之技藝環境下，構成上述三項目實質(Substantial）之均等時，方能稱鑑定樣品符合專利均等論所定義之侵害。查鑑定樣品之插置孔為一呈上小下大之方形斜孔；而專利案之插置孔呈上大下小之孔徑，兩者之構造不相同；又鑑定樣品於插置孔前端以ㄇ型體構成之矩形孔之四側圍壁具為平直內壁；專利案設於框體外側之ㄇ形體內壁設有凸條，鑑定樣品矩形孔內壁並無如該凸條之設計，故鑑定樣品與專利案之實質技術手段（Way）並不相同。再依據上述所鑑定樣品與專利案之結構比較，因兩者所應用技術構成不相同，鑑定樣品之插置孔設為一呈上小下大之方形斜孔，以便於工具（如鐵鎚）插入後手柄可呈一傾銷角度，而鎚頭一端正可依該傾斜角卡入上口右側緣之Ｕ型凹槽中，且當欲抽出該工具（如鐵鎚）時，亦可依據該傾斜角之範圍順勢抽取，而不受該插置孔壁之干涉；而專利案之插置孔呈上大下小孔徑（雖其圖示第二圖及第三圖看似亦為上小下大之孔徑，然觀諸說明書全文內容及申請專利範圍內容，專利案之創作主張均表示其為一呈上大下小之孔徑），雖可提供較易插入工具之好處，但當該工具插置時，鎚頭一端不易穩固卡入上口右側緣之凹口中，另當欲抽出該工具時，工具手柄將因下端較小口徑關係而致干涉或不易抽取；另鑑定樣品於插置孔前端之矩形孔四側圍壁具為平直內壁，該平直內壁之設計提供取置夾掛輔助工具時更順暢；而專利案設於ㄇ形體內壁之凸條，雖似可使尺夾片之夾掛有更牢固之夾緊效果，然該尺夾之鬆緊概係由捲尺及夾片本身所調整而致，而該ㄇ形體內壁之凸條反造成該捲尺抽取上之困擾；由以上二點可知鑑定樣品之結構在實質功能與專利案顯為不同，故此二者實質功能（Function）並不相同。另鑑定樣品與專利案具為利用具有穿孔之片體，配合工具插置孔及插置孔前端之矩形孔等之設計，達成工具掛套之運用效果；此二者所達成之實質效果（Result）是相同的。故依據上述均等分析，鑑定樣品之技術特徵並未落入專利案申請專利範圍均等論原則之限制內，故鑑定樣品之技術特徵與專利案之申請專利範圍係為不相等。綜合以上鑑定程序之內容，鑑定樣品與專利案申請專利範圍不相同等語，有中國機械工程學會八十八年五月十八日專利侵害鑑定報告乙份附卷可證。惟本院審之：⑴中國機械工程學會鑑定內容，誤認自訴人專利內容為「上大下小」孔徑之插置孔，而認為被告製造之工具掛套與自訴人享有專利權之工具掛套實質功能不相同，然而自訴人專利內容確係「上小下大」之工具掛套已如前述，故中國機械工程學會依據錯誤之專利內容逕行鑑定，自不足採信。⑵自訴人之專利內容另有設於ㄇ形體內壁之凸條，可使尺夾片之夾掛有更牢固之夾緊效果，而被告所製造插置孔前端之矩形孔四側圍壁具為平直內壁，此點不同之處僅能說明被告此凸條部分未侵害此部分自訴人專利內容，尚難據此部分推論被告上開工具掛套主要結構與自訴人「上小下大」插置孔之主要專利內容，兩者功能有何不同，故本院認中國機械工程學會上開鑑定結果顯不足採信，本件應以國立中興大學所鑑定之結果較為可採。故被告所製造之上開工具掛套確實侵害自訴人之新型專利權應堪認定。
㈢被告雖辯稱：伊不知自訴人享有專利權，且不知專利內容為「上小下大」之插置孔，故並無侵害專利之故意云云。惟查：
⑴被告於本院自承自七十八年間起即委由案外人 林振興 製造上開工具掛套，直到九
十年二月間為止，並以每個十元之價格販賣與中盤再轉賣給客人等情，並經證人林振興於原審結證屬實（見原審卷第一○四頁），而被告於本院八十八年上易字第一四一二號案件八十八年十二月二十四日審理時到庭證稱：自訴人掛套係「上大下小」，其所製造者為「上小下大」，又自訴人ㄇ形體內有肋條，其製造者沒有等情（見本院上開卷第一一一頁），揆之被告既能詳係比較其與自訴人專利內容，足認被告最遲於當日已知自訴人享有專利權，且其所製造之上開工具掛套與自訴人專利工具掛套相似。
⑵自訴人之專利說明書及申請專利範圍雖曾將「上小下大」誤載為「上大下小」，
然業經經濟部中央標準局准予更正並已公告，已如前述，而本院向經濟部智慧財產局函詢有關專利權說明書及專利範圍如經更正並公告，是否會一併提供閱覽等事項，經該局函覆稱：「專利說明書及申請專利範圍若經本局准予更正並公告，即可提供第三人申請閱覽」等語，此有該局九十一年七月二日〈九一〉智專一（一）一四○○六字第○九一一一○一二○二五號函在卷可稽（見本院卷第七二頁），足見被告並應能閱覽上開更正後之專利說明書及專利範圍，被告推諉不知自訴人正確之專利內容為「上小下大」一節，已不採信。且被告與自訴人均屬同行，被告對於自訴人所製造之專利商品應知之甚詳，而自訴人所製造之商品外型係「上小下大」一節，被告亦不可能不知，衡情自訴人豈會製造與專利內容不同之商品？故被告以自訴人上開更正前錯誤之專利說明書及專利範圍委請鑑定，並據此推諉卸責，所辯顯不足採信。至於被告辯稱其先於自訴人專利申請前即已製造上開工具掛套，自訴人之專利不符新型專利要件云云，乃屬被告得依法舉發之事項，尚難據此推諉刑責。綜上所述，被告有侵害自訴人新刑專利權之故意，亦堪認定。
㈣自訴人雖指稱：被告於九十一年一、二月間仍販賣上開仿冒工具掛套云云，並提
出收據影本三紙及估價單一紙為證，惟查：上開收據、估價單係自訴人向被告之下游五金行購買仿冒工具掛套所簽發，而被告將仿冒之工具掛套販賣給中盤商再轉賣給小盤商五金行，必須經過一段時日，故尚難依據上開收據、估價單日期推認被告於九十一年一、二月間仍有侵害自訴人專利之犯行，且查並無積極證據足資證明，被告於九十年二月份以後仍有侵害專利權之行為，自應採有利於被告之認定，以被告於本院所自白所稱最後製造時間為九十年二月份為準，附此敘明。從而本件事證明確，被告上開侵害自訴人新刑專利權之犯行，應堪認定。
三、核被告所為，係犯專利法第一百二十五條之侵害新型專利權罪、第一百二十八條之販賣侵害新型專利物品罪。被告多次犯行，均時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並均加重其刑。又被告所犯上開二罪，有方法與目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條後段規定從較重之侵害新型專利權罪處斷。原審疏未查明自訴人專利內容業經更正之事實，遽為被告無罪之判決，顯有違誤，自訴人上訴據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告並無犯罪前科，素行良好，其犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後未坦承犯行，且未與自訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、二百九十九條第一項前段，專利法第一百二十五條、第一百二十八條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條後段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官陳賢慧法官陳毓秀右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳宗玲中華民國九十一年八月十五日附錄論罪科刑主要法條：
專利法第一百二十五條未經新型專利權人同意製造該物品，致侵害其專利權者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。
專利法第一百二十八條明知為未經新型專利權人同意所製造之物品而販賣，或意圖販賣而陳列，或意圖販賣而自國外進口者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
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