裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年侵上訴字第441號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度侵上訴字第441號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張世堯選任辯護人王盛鐸律師
王建強 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度侵訴字第77號中華民國101年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第10151、11928號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張世堯與A女（代號0000-000000，真實姓名年籍詳卷）原為男女朋友，已於民國99年10月間因故分手。嗣A女因尚有筆記型電腦放置張世堯處，遂向其聯絡索討，並約定於100年1月31日下午4時許，在張世堯位於臺南市○○區○○○街○○巷○○號住處拿取。A女依約前往並進入張世堯房間後，張世堯即向A女求歡，惟遭拒絕，詎張世堯竟基於強制性交之犯意，從後抱住A女欲強脫衣褲，並撫摸及親吻A女之胸部，惟因A女不斷掙扎且適逢生理期，張世堯乃強拉住A女手腳，再將其生殖器強行插入A女口腔內，強迫A女對其口交直至射精，而以此強暴方式，對A女為強制性交得逞。
二、案經A女訴請臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得以之為證據使用。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告有於前揭時、地，以犯罪事實所載之強暴方式對A女為
強制性交得逞乙節，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與被害人A女所指訴之被害情節大致相符，並經證人 陳奕良 證述被害人A女因此案後，每談及此事仍會一直流淚，不解為何只是約好拿回筆電，卻發生此等可怕之事，並於學校通報及啟動性平機制後，被害人受很大壓力等對A女進行心理輔導之情形，並有輔導紀錄摘要報告在卷(置於警卷彌封袋內）可佐，復經本院向被告就讀之學校調取該校雙方當事人訪談紀錄摘要及調查案件錄音內容逐字稿各乙份在卷可稽（置本院證物袋內）等足資佐證。
㈡被告之任意性自白既有前開證據補強，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，自應依法論科。
三、論罪科刑與維持原判決之理由：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。刑法第10條第5項定有明文。本件被告以生殖器進入被害人A女口腔之行為，即屬性交行為。核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡原審依前開事證，認被告犯行明確，因而適用刑法第221條
第1項規定，論以前開之罪。並認被告於本件行為時僅19歲，年輕識淺，且與被害人A女原係男女朋友關係，因抱持男女間往來之錯誤認知，一時性慾衝動而失慮觸犯本件犯行，事後坦承不諱，可認確有悔意；並參酌被告雖以強拉手腳之強暴方式，遂行本件犯行，惟尚未對於告訴人身體施加暴力而為傷害，縱對被告量處法定最低刑度，仍有情輕法重之嫌，而依刑法第59條規定予以減輕其刑。再審酌被告雖曾與告訴人交往，雙方既已分手，竟仍藉故向告訴人求歡，且於遭拒後以強暴方式使告訴人對其口交，侵害告訴人性自主權利及人身自由；被告犯罪後坦承犯行之態度；其品行、智識程度、尚未取得告訴人諒解等一切情狀，量處有期徒刑2年。本院核其認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當原則。
㈢雖檢察官上訴仍以被告乃預謀犯罪，且行為過程無令人同情
之處，犯後坦承犯行，充其量僅屬刑法第57條之審酌範圍，客觀上難認係犯罪情狀堪予憫恕，不得據為刑法第59條之科刑事由等語。然按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告於本件行為時僅19歲，尚屬在學學生，年輕識淺，而被害人A女與被告原係男女朋友關係，交往中即曾發生過性關係，雙方甫於99年10月5日分手等情，業據被害人A女於偵查中陳述無訛（見偵卷第5頁)，而雙方分手後，被害人A女仍有主動與被告聯絡之情，亦有前開本院向被告就讀之學校調取該校就本件案件之調查錄音內容逐字稿可憑，堪認被告是於與被害人甫分手，被害人兩人間仍有聯絡，致基於男女間往來之錯誤認知，一時性慾衝動而失慮觸犯本件犯行，事後歷經警詢、偵訊、原審及本院審理中，均坦承不諱，可認確有悔意，並參酌被告前開施行強制性交之手段，原審認被告犯行，情堪憫恕，依刑法第59條規定減其刑，本院認與法並無不合，檢察官認以被告之犯罪情節，上開原審及本院所考量情形，僅能作為刑法第57條量刑之事由，而不得作為同法第59條規定之酌減事由，據以上訴，尚有誤會，自應駁回其上訴。
㈣另被告觸犯本件之罪，依其情節，雖不無可憫恕之處，然本
院已依法酌減其刑，而被害人雖曾於被告就讀學校調查小組調查時表示希望本事件不要影響被告之受教權乙情，有被告就讀學校校園性侵害或性騷擾事件性平會調查小組調查報告書附卷可憑(見本院卷第7頁)，然此係被害人A女於被告學校調查小組調查本件時就被告就讀學校如何以校規處置時表示之意見，然其後被害人A女先係對被告提起本件強制性交之告訴，且迄今始終不與被告達成和解，而被告亦自承是因被害人不與其見面致無法成立和解等情屬實（見本院卷第43頁背面)，而由此情觀之，足見被告本件犯行對被害人A女造成傷害之深，始終未能彌補，此外，本院亦未見被告有其他較積極嘗試與被害人和解，或其他補償被害人損害之作為，實難認為被告有暫不執行為適當之情事，故無從宣告緩刑，被告上訴徒以被害人A女於被告學校調查小組調查時曾為上開表示，而推論A女已諒解被告，並請求給予緩刑宣告寬典，自嫌無據，亦應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官翁金緞法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宛妮中華民國101年6月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。