裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第248號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度抗字第248號抗告人即聲明異議人即受刑人 李仁忠 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
2年10月17日裁定（102年度聲字第3807號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即聲明異議人即受刑人李仁忠請求臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就該署99年度執緝字第2686號（如附表編號1至3所示3罪）與102年度執字第4066號（如附表編號4至5所示2罪）合併定應執行刑，因附表編號
4所示之槍砲彈藥刀械管制條例罪，係於附表編號1至3所示3罪判決確定前所犯，另附表編號5所示之偽證罪，抗告人主張犯罪日期為98年2月16日，應合於定應執行刑之規定，為此不服原審駁回本件聲明異議，依法提起抗告等語。
二、原裁定意旨略以：
（一）聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人李仁忠請求臺灣高雄地方法院檢察者檢察官就該署99年度執緝字第2686號與102年度執字第4066號兩案合併定應執行刑，惟未獲辦理，爰依法對臺灣高雄地方法院檢察署民國102年8月27日雄檢 瑞屹 102執聲他字2562字第72494號函聲明異議云云。
（二）聲明異議人即受刑人前因犯誣告罪（如附表編號1所示）、槍砲彈藥刀械管制條例之非法寄藏手槍罪（如附表編號
2所示），經臺灣高雄地方法院以96年度訴字4987號判決分別判決判處有期徒刑1年（減為6月）、7年2月，並就所涉殺人未遂罪（如附表編號3所示）判決公訴不受理，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1391號判決就附表編號1所示之罪判決上訴駁回，就附表編號2、3所示之罪撤銷改判有期徒刑6年2月、5年6月，並合併定應執行有期徒刑11年8月，上訴後，經最高法院以98年度台上字第1794號判決上訴駁回而確定，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度執緝字第2686號執行指揮書執行；另因犯槍砲彈藥刀械管制條例之非法持有手槍罪（如附表編號4所示）、偽證罪（如附表編號5所示），經臺灣高雄地方法院以100年度訴字第875號判決分別判處有期徒刑6年6月、6月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以101年度訴字第1148號判決就附表編號4所示之罪判決上訴駁回，就附表編號5所示之罪撤銷改判有期徒刑6月，並合併定應執行有期徒刑6年8月確定，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度執字第4066號執行指揮書執行等情，此有上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書各1份附卷可稽。
（三）刑法第50條所稱之裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，即以該首先判決確定之日作為基準，本件聲明異議人所犯如附表編號1至5所示共5罪，首先判決確定者係如附表編號1至3所示之罪（於98年4月2日確定），而聲明異議人所犯如附表編號5所示之罪，係於98年5月8日犯之，其犯罪時間係在如附表編號1至3所示之罪判決確定之後，依前揭定應執行刑之基準，不得與如附表編號1至3所示之罪，合併定其應執行之刑。聲明異議人自不得任憑己意，就前揭各罪擇其中有利之數罪，任意主張合併定其應執行之刑，是聲明異議人之請求既未完備，茲檢察官未依其請求而聲請法院定其應執行之刑，並無何指揮違法或執行不當之處，聲明異議人以檢察官之執行指揮為不當，提起本件聲明異議，核無理由，應予駁回等語，固非無見。
三、經查：
（一）原裁定雖以「聲明異議人所犯如附表編號5所示之罪，係於98年5月8日犯之，其犯罪時間係在如附表編號1至3所示之罪判決確定之後，而認不得與如附表編號1至3所示之罪，合併定其應執行之刑」，然依據前揭聲明異議意旨，本件抗告人李仁忠係請求檢察官將102年度執字第4066號（如附表編號4至5所示2罪）與99年度執緝字第2686號（如附表編號1至3所示3罪）合併定應執行刑，而檢察官以102年8月27日雄檢瑞屹102執聲他字2562字第72494號函文之執行指揮，卻逕以102年度執字第4066號（如附表編號4至5所示2罪）係在99年度執緝字第2686號（如附表編號1至3所示3罪）判決確定後所犯等語而駁回抗告人之請求，而原裁定亦僅敘明102年度執字第4066號其中附表編號5所示之罪如何未符定應執行刑之規定，卻未說明其他關於附表編號4所示之罪，是否合於定應執行刑之規定，則原審此部分調查似有未周之處。
（二）按一人犯數罪，是否符合刑法第50條併罰之要件，應以最先確定之罪為基礎，凡在該罪判決確定之前所犯之他罪，即符合數罪併罰之要件，應依同法第53條定其應執行之刑，如尚有其他犯罪不符定執行刑之規定者，再以其他數罪之先確定者為基礎，與該罪判決確定前所犯之罪定其應執行之刑（最高法院96年度臺抗字第717號裁定參照）。本件抗告人李仁忠所犯如附表編號4之罪之前，既有另案犯如附表編號1至3所示等罪經判決確定，依前開說明，自應以最先確定之該判決所示如附表編號1至3各罪為基礎，再與附表編號4之罪定其應執行之刑（參卷附之本院10
2年度聲字第677號及最高法院102年度台抗字第704號刑事裁定「即檢察官就抗告人所犯數罪之聲請定應執行刑案件」），則檢察官所為上開執行指揮函併將此部分（附表編號4之罪）駁回抗告人之請求，及原審駁回抗告人此部分之聲明異議是否妥適，容有再予斟酌之必要。
四、綜上所述，本件抗告意旨所陳「附表編號5所示偽證罪之犯罪日期為98年2月16日」部分，雖無理由（按偽證罪之犯罪日期係以抗告人李仁忠於偵查庭具結虛偽陳述之日期「98年
5月8日」憑以認定，此有卷附該案刑事判決可佐），然其他抗告意旨所指原裁定不當，為有理由，而原裁定既有上述可議，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為適當之裁定。
據上論結，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國102年11月28日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官張盛喜法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國102年11月28日
書記官林淑敏附表：
┌─────────────┬─────────────┬────────────┬────────────┐│編號│1│2│3│├─────────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤│罪名│誣告│槍砲彈藥刀械管制條例│殺人未遂│├─────────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤│宣告刑│有期徒刑1年，減為有期徒刑│有期徒刑6年2月│有期徒刑5年6月││及│6月││││減得之刑││││├─────────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤│犯罪日期│96.4.6│91年間某日│96.4.4││││至│││││96.4.5││├─────────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤│偵查機關及案號│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│││96年度偵字第27156號│96年度偵字第27156號│96年度偵字第27156號│││第28454號│第28454號│第28454號│││第31432號│第31432號│第31432號│││97年度偵字第1049號│97年度偵字第1049號│97年度偵字第1049號│├──┬──────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤│最│法院│臺灣高等法院高雄分院│臺灣高等法院高雄分院│臺灣高等法院高雄分院││後├──────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤│事│案號│97年度上訴字第1391號│97年度上訴字第1391號│97年度上訴字第1391號││實├──────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤│審│判決日期│97.11.4│97.11.4│97.11.4│├──┼──────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤│確│法院│最高法院│最高法院│最高法院││定├──────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤│之│案號│98年度台上字第1794號│98年度台上字第1794號│98年度台上字第1794號││判├──────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤│決│確定日期│98.4.2│98.4.2│98.4.2│├──┴──────────┼─────────────┼────────────┼────────────┤│備註│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│││99年度執緝字第2686號│99年度執緝字第2686號│99年度執緝字第2686號│└─────────────┴─────────────┴────────────┴────────────┘┌─────────────┬─────────────┬────────────┐│編號│4│5│├─────────────┼─────────────┼────────────┤│罪名│槍砲彈藥刀械管制條例│偽證│├─────────────┼─────────────┼────────────┤│宣告刑│有期徒刑6年6月│有期徒刑6月││及││││減得之刑│││├─────────────┼─────────────┼────────────┤│犯罪日期│98.2.16前某日│98.5.8│││至││││98.2.16││├─────────────┼─────────────┼────────────┤│偵查機關及案號│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│││99年度偵字第21160號│99年度偵字第21160號│││第24369號│第24369號│││100年度偵字第8870號│100年度偵字第8870號│├──┬──────────┼─────────────┼────────────┤│最│法院│臺灣高等法院高雄分院│臺灣高等法院高雄分院││後├──────────┼─────────────┼────────────┤│事│案號│101年度上訴字第1148號│101年度上訴字第1148號││實├──────────┼─────────────┼────────────┤│審│判決日期│101.11.30│101.11.30│├──┼──────────┼─────────────┼────────────┤│確│法院│最高法院│最高法院││定├──────────┼─────────────┼────────────┤│之│案號│102年度台上字第941號│102年度台上字第941號││判├──────────┼─────────────┼────────────┤│決│確定日期│102.3.7│102.3.7│├──┴──────────┼─────────────┼────────────┤│備註│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│││102年度執字第4066號│102年度執字第4066號│└─────────────┴─────────────┴────────────┘