臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第978號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第978號刑事判決

裁判日期：民國102年11月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第978號上訴人即被告 林怡 選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院10
1年度訴字第812號於中華民國102年4月3日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第7789號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林怡部分撤銷。
林怡犯販賣第三級毒品罪，共伍罪，各處如附表各編號本院主文欄所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑伍年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案販賣毒品所得新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林怡明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係業經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，分別於如附表所示之時間、地點及價格，將其取自於同居男友 周松蒲 之第三級毒品愷他命，販賣5次給 汪國緯 ，為警實施通訊監察查獲（各次販賣時間、地點、交易過程、金額及數量等，均詳如附表編號1至5所示）。嗣於100年8月3日13時12分許，經警依據通訊監察結果，持搜索票至 林怡位 在屏東縣屏東市○○街○○○○號住處執行搜索，扣得林怡所有上開販賣毒品聯絡使用之0000000000號行動電話
1支，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部地區巡防局高雄第一機動查緝隊及高雄市政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告林怡（下均稱被告）及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第63頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。
二、訊據被告對上揭事實於偵查中及本院審理中均坦承不諱（見偵7789號卷第159-160頁、本院卷第60-61頁、第75頁），核與購買毒品之證人汪國緯 於警詢 時及偵查中之證述（見偵7789號卷第124-131頁、第141-144頁）相符，並有被告與證人汪國緯對話之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第50-52頁）；及被告於附表編號5與證人汪國緯交易毒品跟監拍攝照片4張可資佐憑（見警卷第53-54頁）；復有0000000000號行動電話1支扣案可佐（見警卷第11頁）。故被告之自白，核與事證相符，堪予信採。
三、證人 汪國瑋 雖於原審審理時翻異前詞，否認有於上開時地5次向被告購買毒品海洛因，改稱：我叫林怡幫我 拿愷 他命，次數好幾次，每次一包約4至5公克，價格1,500元，我打電話給她，叫她幫我拿，她說毒品是她朋友的，沒有說朋友的名字，我警詢沒有講一手交錢一手交貨，不是林怡賣的，林怡幫我買愷他命沒有報酬。我每次打完電話要等半小時至
1、2小時才能去林怡家拿毒品，也是有說找不到朋友所以拿不到毒品，我請她幫我買毒品是先電話聯絡，然後在她家拿錢給她，她拿東西給我云云（見原審卷第91至94頁）。另被告於原審答辯第三級毒品愷他命係源自於 林勁志 ，替汪國緯向林勁志代購並未賺取差價云云，固有林勁志自首狀及戶籍謄本附卷可稽（偵卷第195至198頁）。惟上揭證據資料，皆與被告於本院審理時所為承認犯罪之自白有違，證人汪國瑋原審之證詞與其警詢時之陳述不符，俟該證詞與被告自白有販賣愷他命給汪國瑋之事實不符，且被告復於本院準備程序時表示不再主張原審答辯之詞（見本院卷第60頁），故該等證據資料，本院未援引為被告有利事實認定之依據，併此敘明。
四、查販賣愷他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁嚴森，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。證人汪國瑋5次購得愷他命合計9千元，價值非低，被告倘無從中賺取差價，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而販賣毒品，此觀諸其於本院準備程序中自陳：我是從周松蒲那裡拿的愷他命賣給汪國緯，我不需要把錢交給周松蒲等語（見本院卷第61頁），即可佐憑。是被告販賣愷他命5次予證人汪國瑋，主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。故本案事證已臻明確，被告前開販賣第三級毒品愷他命之犯行堪予認定，應依法論科。
五、公訴意旨雖認被告與同案被告周松蒲共同販賣上開5次愷他命。然查，被告林怡、證人汪國瑋均無指證同案被告周松蒲有何共同販賣毒品之犯行，同案被告周松蒲與證人汪國瑋間亦乏通聯記錄、通訊監察譯文可資佐證。又證人汪國瑋持用之0000000000號行動電話僅有與被告所有之0000000000號行動電話有所聯繫，顯見依卷附之通訊監察譯文，尚難認定被告與周松蒲有共同販毒情事。另佐以被告於警詢供稱：我有拿愷他命給別人，但我不知道這叫做販賣，我所販賣的毒品都是跟周松蒲拿的，但我沒有拿錢給周松蒲，他也沒有跟我拿錢，周松蒲不知道我向他拿取的毒品是供我販賣之用，我沒有與周松蒲共同販賣毒品愷他命等語明確（見警卷第44至49頁）；復於偵訊及原審聲羈案件開庭時供述：周松蒲是我的男友，我們同居在屏東市○○街○○○○號，該處查扣愷他命9公斤是周松蒲的，我是搜索時才知道有這9公斤毒品，我交給汪國瑋的愷他命是周松蒲給我的，我跟周松蒲說我要施用，周松蒲不知道我有拿愷他命給汪國瑋，我拿愷他命給汪國瑋的事情周松蒲不知情等情綦詳（見偵7789號卷第23至26頁，原審聲羈卷第7至9頁），且與證人汪國瑋前開證述未與被告周松蒲接觸一情相符。足徵被告上開證稱同案被告周松蒲並不知情一節，堪信屬實，可以採信。故難以被告私自將取得 之愷 他命出售汪國瑋乙節，遽認被告與同案被告周松蒲有共同參與此等犯行。故公訴意旨上揭認定，即有未足。
六、論罪科刑：
㈠、被告分別於100年6月24日、6月27日、7月1日、7月11日、8月3日以其所有前揭0000000000號行動電話作為販毒聯繫工具，販賣愷他命予汪國瑋共5次之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，本件並未扣得被告林怡所有之愷他命，無從得知是否純質淨重已逾20公克，又難認被告與同案被告周松蒲共同販賣第三級毒品愷他命之事實（詳上述），是尚無販賣吸收持有第三級毒品逾量罪之情形，併此敘明。被告所犯販賣第三級毒品罪，共5罪，犯意各別，行為互異，自應分開論罪，合併處罰。被告對於其5次販賣第三級毒品罪之犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。
㈡、被告經查獲前揭犯行，係因檢警自100年6月間起即對被告、同案被告周松蒲等人實施通訊監察之結果，有通訊監察書、偵查報告、通訊監察譯文及跟監蒐證照片在卷可按（見警卷第89-91頁、聲搜卷第10-11頁、第13-27頁、第128-13
8頁），足見偵查機關早因實施通訊監察及跟監之偵查程序，知悉被告販賣之毒品，係來自其男友周松蒲提供予其施用之毒品。參以本案警方於100年8月3日13時12分至林怡位在屏東縣屏東市○○街○○○○號搜索時，即已扣得周松蒲持有第三級毒品愷他命9大包（驗前純質淨重約8918.98公克），此有搜索扣押筆錄、扣押物品清單及內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見警卷第6-12頁、偵7789號卷第19
3頁正反面），足證偵查機關藉由通訊監察、跟監、搜索及扣押之物品，已有相當事證得認被告之毒品是源自於周松蒲。再參以被告於100年8月3日警詢時陳稱：我不清楚毒品的來源為何等語（見警卷第39頁），是難認被告曾供出其毒品來源，且因其供述而查獲之事實，故其選任辯護人主張被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由云云，自難認為據。為無可採。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。經查，毒品為諸多犯罪形成之根源，且嚴重戕害施用者之身心，此為公眾週知之事實，故毒品及其原料為我國立法管制輸入、製造、運輸、販賣及持有之物，且查緝甚嚴，刑罰非輕。販賣毒品者，甘冒嚴刑峻罰之風險，透過交易過程獲取利潤，客觀上難認有足以引起一般人同情之事實。況被告涉犯之販賣第三級毒品罪，尚有法定刑有期徒刑足供科刑之參考，並非僅應適用極刑，不足認有情輕法重之情形。故辯護人主張被告年紀尚輕，身體不好，販賣愷他命金額不大，情節輕微，請求依刑法第59條酌減其刑云云，自難謂可採。
㈢、原審認被告涉犯販賣第三級毒品共5罪，因而論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌被告於本院審理中自白前揭犯罪，致未適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，尚有未週。被告上訴主張其於本院審理時自白犯罪，應有該條減刑規定之適用，為有理由。另被告之選任辯護人主張被告尚應適用同條例第17條第1項及刑法第59條酌減其刑云云，固無理由。惟原判決既有上開難期週詳之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行尚可，明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之愷他命以營利，本不宜輕縱，惟念其販賣次數僅5次，價額非巨，販賣所得合計9千元，販賣對象僅汪國瑋1人，犯後於原審否認，但於本院承認販賣毒品之態度，及其販賣愷他命金額多寡、犯罪之目的、動機、手段、造成之危害，教育程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑，並定其應執行刑5年，以資懲儆。
七、沒收：
㈠、門號0000000000號行動電話1支，為被告所有供犯其各次販賣第三級毒品使用，業據其自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈡、刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限（最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告林怡各次販第三級毒品所得雖未扣案，仍應依據前開規定及說明，分別於罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢、至其餘扣案手機及現金等物，雖係被告所有，然尚乏確切證據可認係本件販賣毒品所用或販賣毒品所得，業據被告林怡供述在卷，既與本案無涉，自無從宣告沒收。
八、另檢察官起訴共同被告周松蒲販賣第三級毒品（含未遂）罪部分，業經原審判決後，檢察官及周松蒲均未提起上訴而確定，故此部分本院未予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國102年11月28日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月28日
書記官陳昱光附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬─────┬───┬────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│買受人│價格（新│交易過程│原審主文│本院主文││││││台幣）││││├──┼─────┼─────┼───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││由汪國緯以0000000000│林怡販賣第三級毒品，│原判決撤銷。│││││││號行動電話與林怡所使│處有期徒刑伍年陸月。│林怡犯販賣第三級毒品│││││││用之0000000000號行動│扣案行動電話壹支（含│罪，處有期徒刑肆年。│││100年6月│屏東縣屏東│││電話聯絡，表示其要購│門號0000000000號SIM│扣案之行動電話壹支（││1│24日17時25│市○○路大│汪國緯│1,500元│買1包重量約4公克之│卡壹個）沒收，未扣案│含門號0000000000號│││分許│同國小後門│││愷他命，雙方遂約定至│販賣毒品所得新臺幣壹│SIM卡壹枚）沒收，未│││││││左列地點交易，由林怡│仟伍佰元沒收，如全部│扣案販賣毒品所得新臺│││││││與汪國緯見面以左列金│或一部不能沒收時，以│幣壹仟伍佰元沒收，如│││││││額完成交易。│其財產抵償之。│全部或一部不能沒收時│││││││││，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────┼───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││││││林怡販賣第三級毒品，│原判決撤銷。│││││││由汪國緯以0000000000│處有期徒刑伍年陸月。│林怡犯販賣第三級毒品│││││││號行動電話與林怡所使│扣案行動電話壹支（含│罪，處有期徒刑肆年。│││││││用之0000000000號行動│門號0000000000號SIM│扣案之行動電話壹支（│││100年6月│屏東縣屏東│││電話聯絡，表示其要購│卡壹個）沒收，未扣案│含門號0000000000號││2│27日22時51│市○○街45│汪國緯│1,500元│買1包重量約4公克之│販賣毒品所得新臺幣壹│SIM卡壹枚）沒收，未│││分許│之1號│││愷他命，雙方遂約定至│仟伍佰元沒收，如全部│扣案販賣毒品所得新臺│││││││左列地點交易，由林怡│或一部不能沒收時，以│幣壹仟伍佰元沒收，如│││││││與汪國緯見面以左列金│其財產抵償之。│全部或一部不能沒收時│││││││額完成交易。││，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────┼───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││由汪國緯以0000000000│林怡販賣第三級毒品，│原判決撤銷。│││││││號行動電話與林怡所使│處有期徒刑伍年陸月。│林怡犯販賣第三級毒品│││││││用之0000000000號行動│扣案行動電話壹支（含│罪，處有期徒刑肆年。│││100年7月│屏東縣屏東│││電話聯絡，表示其要購│門號0000000000號SIM│扣案之行動電話壹支（││3│1日17時9│市○○街45│汪國緯│1,500元│買1包重量約4公克之│卡壹個）沒收，未扣案│含門號0000000000號│││分許│之1號│││愷他命，雙方遂約定至│販賣毒品所得新臺幣壹│SIM卡壹枚）沒收，未│││││││左列地點交易，由林怡│仟伍佰元沒收，如全部│扣案販賣毒品所得新臺│││││││與汪國緯見面以左列金│或一部不能沒收時，以│幣壹仟伍佰元沒收，如│││││││額完成交易。│其財產抵償之。│全部或一部不能沒收時│││││││││，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────┼───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││由汪國緯以0000000000│林怡販賣第三級毒品，│原判決撤銷。│││││││號行動電話與林怡所使│處有期徒刑伍年陸月。│林怡犯販賣第三級毒品│││││││用之0000000000號行動│扣案行動電話壹支（含│罪，處有期徒刑肆年。│││100年7月│屏東縣屏東│││電話聯絡，表示其要購│門號0000000000號SIM│扣案之行動電話壹支（││4│11日13時許│市○○街45│汪國緯│1,500元│買1包重量約4公克之│卡壹個）沒收，未扣案│含門號0000000000號││││之1號│││愷他命，雙方遂約定至│販賣毒品所得新臺幣壹│SIM卡壹枚）沒收，未│││││││左列地點交易，由林怡│仟伍佰元沒收，如全部│扣案販賣毒品所得新臺│││││││與汪國緯見面以左列金│或一部不能沒收時，以│幣壹仟伍佰元沒收，如│││││││額完成交易。│其財產抵償之。│全部或一部不能沒收時│││││││││，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────┼───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││由汪國緯以0000000000│林怡販賣第三級毒品，│原判決撤銷。│││││││號行動電話與林怡所使│處有期徒刑伍年陸月。│林怡犯販賣第三級毒品│││││││用之0000000000號行動│扣案行動電話壹支（含│罪，處有期徒刑肆年貳│││100年8月│屏東縣屏東│││電話聯絡，表示其要購│門號0000000000號SIM│月。扣案之行動電話壹││5│3日12時25│市○○街45│汪國緯│3,000元│買2包重量約8公克之│卡壹個）沒收，未扣案│支（含門號0000000000│││分許│之1號│││愷他命，雙方遂約定至│販賣毒品所得新臺幣參│號SIM卡壹枚）沒收，│││││││左列地點交易，由林怡│仟元沒收，如全部或一│未扣案販賣毒品所得新│││││││與汪國緯見面以左列金│部不能沒收時，以其財│臺幣參仟元沒收，如全│││││││額完成交易。│產抵償之。│部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│└──┴─────┴─────┴───┴────┴──────────┴──────────┴──────────┘