最高法院107年度台上字第1194號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第1194號刑事判決

裁判日期：民國107年04月19日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第1194號上訴人 呂翔鵬 選任辯護人 孫丁君 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月15日第二審判決（106年度上訴字第611號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度調偵字第3328號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於殺人未遂部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人呂翔鵬有原判決事實欄㈡所載基於殺人之不確定故意，持槍（寄藏槍彈部分如後述）朝人群射擊，幸未造成死亡結果之犯行事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分之判決，改判論上訴人犯殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑5年2月；並就撤銷改判部分所處有期徒刑及其他上訴駁回部分所處有期徒刑，定應執行有期徒刑9年），暨為沒收之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）證人趙○興證稱上訴人持槍往伊等所站之處射擊時，手是舉起來在胸前，與地面平行等語，至多顯示上訴人係朝門外人群站立方向開槍射擊，而無法證明上訴人瞄準何處，此亦經證人張○榆證稱不知上訴人往伊等上半身或下半身射擊第2槍等語；且原判決亦認定上訴人係連續擊發，全部過程不到1分鐘，足見上訴人擊發各槍之間隔僅1、2秒，上訴人擊發第1槍後，在場之人均受驚嚇而後退閃避，則以趙○興等在場人站立之位置、距離、當時為深夜、在場人數、場面混亂、視野有遮蔽物等項，難為完整之觀察，上訴人射擊時持槍之手臂是否確與地面平行，已有疑義，況縱為平行，個人持槍射擊方式、姿勢不同，亦未必等同於槍管與地面平行。原判決未深入調查，逕採趙○興之證詞認定上訴人當時持槍平舉於胸前、朝眾人站立方向水平射擊，推論上訴人有殺人之故意，有調查證據職責未盡及理由不備之違法。
（二）依張○榆、趙○興之證詞，僅足證明持鋁棒攻擊上訴人之人（姓名不詳之成年男子，下依原判決稱為A男）於案發時曾指上訴人拿的是假槍，然上訴人是否因而產生擊發第
2槍之決意，非無疑義，原判決未就此部分說明得心證之理由，有理由不備之違法。
（三）依上訴人之供詞、張○榆之證述，足見上訴人擊發第1槍後，A男未受嚇阻，繼續朝上訴人攻擊、敲打，則上訴人擊發第2槍時，尚存有遭A男繼續攻擊之情狀，上訴人有因此心生恐懼，出於緊張而擊發第2槍，以期嚇阻之可能，且上訴人亦未口出「給他死」等欲剝奪他人生命之言語，難認上訴人主觀上有希望發生死亡結果之意思。原判決未查上情，僅以上訴人認識持槍射擊具有致人死亡結果之高度危險性，且認上訴人僅因遭A男嗆為假槍即擊發第2槍，進而認定上訴人主觀上存有殺人之不確定故意，有調查證據職責未盡之違法。
（四）依張○榆、趙○興證稱上訴人開第1槍未擊中，A男或蹲下或轉圈閃躲等語，及A男於閃躲之後，復上前嗆聲，上訴人始擊發第2槍等情，則原判決認上訴人擊發第1、2槍之間僅間隔1、2秒鐘，全程不到1分鐘，有理由矛盾之違法。
（五）原判決認定上訴人開槍當時，僅距離楊○旭2至3公尺，而楊○旭中彈之小腿位置，距離地面僅20公分餘，依子彈之飛行距離、速度及軌跡，上訴人應係朝向接近地面而非人體重要部位之方向射擊，開槍方向非與地面平行，足證上訴人僅因當時遭人持鋁棒毆打，為求自衛而開槍嚇阻，並無殺人之故意。原判決認定上訴人係朝眾人站立方向水平射擊，顯違反一般經驗及論理法則等語。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又按，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（又稱間接或不確定故意），刑法第13條第1項、第2項規定甚明；故行為人對於構成犯罪之事實，雖無明知並有意使其發生之直接故意，然倘能預見其發生而其發生並不違背其本意者，仍以故意論之。
1.原判決依憑張○榆證述上訴人在社區內，自鐵門之欄杆間隙朝人群方向開槍等語，及趙○興證稱上訴人係水平持槍，朝伊等站立之方向射擊等語，對照上訴人於偵查中自承當時是朝A男射擊等語，及監視錄影翻拍照片顯示上訴人以右手持槍，平舉伸直於胸前之情節，認上訴人於朝A男頭部擊發欠缺彈頭之空包彈1發後，係以右手平舉伸直於胸前之方式，朝A男、楊○旭等眾人站立位置開第2槍。並敘明以上訴人供稱如何將空包彈、子彈填入槍枝，為嚇阻而對A男射擊第1槍空包彈等情，參以空包彈既經擊發，上訴人知悉該槍枝內所餘者，為足以取人性命之子彈2顆，且依楊○旭、上訴人於警詢中所述在場人之距離與相對位置，及現場照片所示案發地點社區鐵門外之人行道、馬路、自鐵門欄杆間隙能清楚看見對向車輛及招牌街燈等情，認上訴人已預見如再持槍近距離朝人群射擊，甚有可能發生致人死亡之結果，竟因A男嗆以所持槍枝是假的等語，即持槍於胸前伸直平舉，自鐵門欄杆之間隙，朝A男、楊○旭等眾人站立方向水平射擊，顯然縱使有人因而死亡，亦不違背其本意，認定上訴人於射擊第2槍時，主觀上已有殺人之不確定故意，幸未致生他人死亡之結果，而為殺人未遂之犯行，已說明其理由。
2.原判決並說明楊○旭遭槍擊之右小腿固非人體要害，惟上訴人已成年且具備通常事理能力，對於槍枝裝填子彈，近距離隨意朝人射擊，極易發生使人死亡之高度危險性，不能諉為不知，猶以前述方式朝A男、楊○旭等眾人站立方向射擊，主觀上確有殺人之不確定故意，不能倒果為因，以楊○旭僅遭擊中右小腿，未致喪命之結果，認上訴人於射擊第2槍時無殺人之不確定故意。
3.綜上，原判決就如何認定上訴人係基於殺人之不確定故意而擊發第2槍，併上訴人辯稱其無殺人故意各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一說明指駁。且卷查，上訴人於偵查中亦供稱其將鐵門關起來後，有對著鐵門另一邊攻擊其的人再擊發1槍，當時並未瞄準要射擊何處，只是對著該人擊發等語（見偵字第15741號卷第95頁反面），尚非對空鳴槍或朝無人處開槍示警；原判決關於上訴人主觀犯意之論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨執詞指摘原判決有不適用法則或理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。再者，依原判決所載，係就張○榆、趙○興述及上訴人有開第3槍部分，引用張○榆、趙○興證述上訴人持槍射擊，事發突然，又係連續擊發，全部過程不到1分鐘等情，說明張○榆、趙○興有可能誤判槍聲，而認定上訴人僅開2槍之理由，上訴意旨㈣所為指摘，容有誤會，亦不得認係適法之上訴第三審理由。又依刑事訴訟法第308條規定，有罪判決書得合併記載犯罪事實與理由；依原判決記載之犯罪事實及理由，上訴人係因A男持鋁棒朝其揮舞，遂取槍朝A男頭部扣壓扳機，擊發空包彈示警，旋進入社區，已關上鐵門，然A男又為嗆聲，上訴人乃朝眾人站立方向水平射擊1槍等情，說明認定上訴人係於A男嗆聲之後，始決意射擊第2槍等情；稽之卷內資料，上訴人未於原審爭執其究否因A男嗆聲或敲打鐵門而起意射擊第2槍，惟其既可預見近距離持槍朝人群射擊，甚可能致人死亡之情形，仍朝人群開槍，原判決因而認定其主觀上已有殺人之不確定故意，並無不合。上訴意旨以上訴人期在嚇阻，並無殺人之直接故意，指摘原判決有理由不備之違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，仍不相適合。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原審已依上訴人之請求傳喚張○榆、趙○興到庭進行交互詰問，亦說明認定上訴人擊發第2槍時之主觀犯意之理由，且卷查，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均答稱沒有（見原審卷第165頁），原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，無調查職責未盡之可言。上訴意旨指摘原審未調查趙○興視覺上錯誤之可能、上訴人射擊第2槍時，手臂是否確與地面平行、是否有心生恐懼、出於緊張、期在嚇阻而擊發第2槍之可能，有調查職責未盡之違法等情，尚非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
（三）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人對原判決關於其殺人未遂罪部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於非法寄藏槍砲、持有槍砲主要組成零件部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項定有明定。查上訴人不服原判決，於民國106年7月7日提起第三審上訴，並未聲明為一部上訴，應視為就判處罪刑部分全部上訴；惟關於非法寄藏槍砲、持有槍砲主要組成零件部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴亦非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國107年4月19日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官林立華法官鄧振球法官黃斯偉法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年4月27日