裁判字號：臺灣臺中地方法院99年豐簡上字第502號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：妨害電腦使用罪
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度豐簡上字第502號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人洪煌村律師上列上訴人即被告因家庭暴力罪之妨害電腦使用罪等案件，不服本院豐原簡易庭99年度豐簡字第134號中華民國99年5月10日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21260號、99年度偵字第831號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決有關丙○○無故變更他人電腦之電磁紀錄罪及定應執行刑部分均撤銷。
丙○○無故變更他人電腦之電磁紀錄，致生損害於他人，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。
犯罪事實
一、丙○○與甲○○在民法982條於民國97年5月23日修正公布施行後，雖曾於97年12月19日訂婚，於98年1月7日舉行結婚儀式，但未至戶政機關為結婚之登記，惟仍自97年10月間起至98年2月4日止同居於丙○○位於臺中縣○○鄉○○○街○○巷○號之住處，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之曾有同居關係之家庭成員關係，丙○○並因而知悉甲○○在104人力銀行網站、1111人力銀行網站之帳號、密碼。緣甲○○與丙○○姊姊 陳珮汝 當時之配偶 張俊勝 於98年1月間發生性關係，並與張俊勝於98年2月1日以MSN討論關於甲○○懷有身孕之事而遭陳珮汝發覺，而於98年2月4日會同丙○○、甲○○、張俊勝雙方家長協商處理，甲○○即於當日搬離丙○○住處，嗣因協商不成，經陳珮汝對甲○○提起妨害婚姻及家庭之告訴，但甲○○卻避不見面。丙○○為使甲○○出面解決，竟為下列之行為：
㈠於98年7月2日上午10時許，基於恐嚇危害安全之犯意，在
上址，傳送電子郵件予甲○○稱：「這禮拜日之前你不打給我的話我後面會做什麼事～希望你爸媽能稱的住！不要怪我！我會先讓你媽媽的公司的人都知道你的事，我會拿光碟給他們看！我會跟你全部的朋友看光碟的事。最後我會到屏東跟奶奶說讓全莊的人都知道你的事！」等語，因該光碟內容即係上開98年2月4日會同丙○○、甲○○、張俊勝及其等雙方家長協商處理甲○○與張俊勝相姦之事，而以此等加害名譽之事恐嚇甲○○，使其心生畏懼，致生危害於安全。
㈡於98年7月14日中午12時9分許，另行基於恐嚇危害安全之
犯意，在上址，傳送簡訊予甲○○稱：「你在不接電話，我下午會到你媽的公司像大家說明一切我和你的事，你可以試試看沒關系」等語，因丙○○於簡訊中傳達其計劃向甲○○母親公司之人說出甲○○與張俊勝相姦導致陳珮汝離婚一事，而以此等加害名譽之事恐嚇甲○○，使其心生畏懼，致生危害於安全。
㈢丙○○明知自甲○○搬離上址後，其已無使用甲○○在
104人力銀行網站、1111人力銀行網站帳號、密碼之權限，竟於98年7月間中旬某日，另行基於妨害他人電腦使用及意圖散布於眾毀損他人名譽之犯意，在上址，先登入104人力銀行網站，無故輸入甲○○帳號、密碼，將甲○○基本資料之婚姻狀況欄改為「已婚」，並於自傳之中文自傳欄填入「我有妨礙家庭和通間的前科！」等文字，並接續登入1111人力銀行網站，無故輸入甲○○帳號、密碼，將甲○○個人背景之婚姻狀況欄改為「已婚」，並於中文自傳欄填入「我有妨礙家庭和通姦的前科！」等文字，以此方式無故變更他人電腦之電磁紀錄，而以文字傳述足以毀損他人名譽之事，使不特定廠商得以閱讀上開資訊而散布之，足以毀損甲○○之名譽，致生損害於甲○○、104人力銀行及1111人力銀行。
二、案經甲○○訴由臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。查本案證人甲○○於99年2月3日偵查中之具結證述〔見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21260號卷（下稱偵字卷）第12頁〕，查無顯有不可信之情況，且被告丙○○及其選任辯護人對於證人甲○○於上開偵查中經具結之證詞，表示沒有意見，同意列為證據使用（見本院二審卷第36頁背面），顯見於本院審理中並無欲對證人甲○○行對質詰問權，自應認證人甲○○上開於偵查中之證述，具有證據能力。
㈡次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書
、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查被告之個人戶籍資料1份（見警卷第21頁），係屬公務員職務上製作之證明文書，並無顯有不可信之情形，自得作為證據。
㈢又按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務
上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無偽造之動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查本案卷附之1111人力銀行登入存取IP紀錄1份、中華電信股份有限公司客服處客服第七作業中心回覆單1份、臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢及行動電話服務申請書各1份（見警卷第14至20頁），係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈣復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案告訴人甲○○於警詢時、偵訊中之陳述，及附卷之104人力銀行網頁資料1份、1111人力銀行網頁資料1份、YAHOO電子信箱電子郵件1份、行動電話簡訊翻拍照片2張、MSN通話內容1份、案外人張俊勝寄給告訴人甲○○信函1份、被告與告訴人甲○○訂婚及結婚之喜帖2份、結婚證書1份、照片10張（見警卷第7至13頁，本院一審卷第11至12之1頁，本院二審卷第69至76頁），查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然其內容業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見，被告及其選任辯護人已知上開證據乃傳聞證據，然表示不爭執其證據能力，且同意以之作為證據（見本院二審卷第36頁背面、65頁背面至66頁），本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、訊據被告丙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院二審卷第35頁背面至36、49頁背面、64、67頁），並經告訴人即證人甲○○於警詢時、偵訊中及本院準備程序時指述綦詳（見警卷第3至5頁，偵卷第7至9、12頁，本院二審卷第36頁背面至37頁），復有YAHOO電子信箱電子郵件1份、行動電話簡訊翻拍照片2張、104人力銀行網頁資料1份、1111人力銀行網頁資料1份、1111人力銀行登入存取IP紀錄1份、中華電信股份有限公司客服處客服第七作業中心回覆單1份、臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢及行動電話服務申請書1份、被告之個人戶籍資料1份、MSN通話內容1份、案外人張俊勝寄給告訴人甲○○信函1份、臺灣臺中地方法院檢察署98年8月3日98年度偵字第18737號聲請簡易判決處刑書1份及被告與告訴人甲○○訂婚及結婚之喜帖2份、結婚證書1份、照片10張在卷可稽（見警卷第7至21頁，本院一審卷第11至12之1、19至21頁，本院二審卷第69至76頁），足認被告之上開自白確與事實相符，其上揭二次恐嚇危害安全犯行及一次無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦設備、無故變更他人電腦之電磁紀錄、加重誹謗之犯行，均事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。經查，被告與告訴人雖曾於97年12月19日訂婚，於98年1月7日舉行結婚儀式，但未至戶政機關為結婚之登記，然仍自97年10月間起至98年2月4日止同居於被告之上址住處，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之曾有同居關係之家庭成員關係，此有被告之個人戶籍資料1份及被告與告訴人甲○○訂婚及結婚之喜帖2份、結婚證書1份、照片10張存卷可證，已如前述。是核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，就犯罪事實欄一、㈢所為，係犯同法第358條無故輸入他人帳號密碼而入侵他人之電腦設備罪、同法第359條無故變更他人電腦之電磁紀錄罪、同法第310條第2項之加重誹謗罪，且均屬於對家庭成員間實施精神上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪（因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法第305條恐嚇危害安全罪、同法第358條無故輸入他人帳號密碼而入侵他人之電腦設備罪、同法第359條無故變更他人電腦之電磁紀錄罪及同法第310條第2項之加重誹謗罪之規定予以論罪科刑即可）。
⒈被告對告訴人為上開刑法第第305條、第358條、第359條
、第310條第2項之犯行，均屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，聲請簡易判決處刑書漏未予敘明，然犯罪事實欄已提及告訴人為被告之女友及告訴人與被告之姊夫發生性關係之事實，此部分適用法條應予補充。
⒉關於被告妨害他人電腦使用之行為，自外觀上可分割為「
輸入他人帳號密碼而入侵他人之電腦設備」及「變更他人電腦之電磁紀錄」之數個行動，公訴人原聲請簡易判決處刑意旨漏未斟酌於此，僅論列刑法第359條之法條，而漏列刑法第358條之法條，惟已於犯罪事實欄載明被告有輸入告訴人帳號、密碼之行為，並經本院於審理中告知被告所犯法條尚包括刑法第358條之無故輸入他人帳號密碼而入侵他人之電腦設備罪（見本院二審卷第67頁背面），自屬本院之審判範圍。
⒊又被告於同日先後登入104人力銀行網站、1111人力銀行
網站，密集妨害他人電腦使用及加重誹謗之犯行雖有2次，然在時間及空間上具有密切之關係，依一般社會通常觀念難以強行分離，係為達同一妨害他人電腦使用及加重誹謗之目的，而侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價，較為合理，是此部分應評價為包括一罪之接續犯。
⒋再被告關於妨害他人電腦使用、加重誹謗之行為，自外觀
上雖可分割為「輸入他人帳號密碼而入侵他人之電腦設備」及「變更他人電腦之電磁紀錄」、「加重誹謗」之數個行動，然其主觀上實係出於妨害電腦使用、加重誹謗之單一意思決定，且係同一因果歷程中未中斷之行為，彼此間具有高度之時空密接性，由一般第三者加以觀察，亦會認為被告係在實施一妨害電腦使用、加重誹謗之行為，自應認被告犯行係刑法意涵下之「一行為」，其因而觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之無故變更他人電腦之電磁紀錄罪處斷。
⒌另按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障
，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪，即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨（司法院大法官會議釋字第509號解釋參照）。是國家固應給予人民言論自由之最大限度維護，以促進民主政治之發展，避免寒蟬效應之發生，然亦應嚴格區分漫駡或惡意攻訐與言論自由之分際，以免混淆國家保障言論自由之美意，徒使有心人士利用言論自由作為侵害個人名譽、隱私或公共利益之工具。又刑法第239條通姦、相姦罪，係規定在刑法分則第17章妨害婚姻及家庭罪章，乃對於人民性行為自由所加諸的限制，其目的在維護婚姻及家庭制度。雖於婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同。而我國家因循傳統觀念，為確保婚姻制度之存續與圓滿，制定刑罰規範，以約束夫妻雙方互負忠誠義務。然因其本質目的係在維持家庭生活之和諧存續，故同法第245條第1項規定通姦罪為告訴乃論，同條第2項規定，經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，以此作為通姦、相姦罪的附加訴追條件（司法院大法官會議釋字第554號解釋參照）。觀諸刑事訴訟法第234條第2項規定，刑法第239條之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴之專屬告訴規定，即不難發現雖通姦、相姦罪在目前國人價值判斷上，尚未達到可以除罪化之程度，惟因通姦、相姦罪之發生，往往植基於夫妻雙方及相姦者主觀情感之變遷、糾葛或種種不同的家庭因素，其婚姻裂痕之發生或係肇基於共同生活之摩擦，或屬於一方感情之背叛，不一而足。然通姦、相姦罪主要仍係侵害夫妻婚姻制度之存續、圓滿及雙方互負之忠誠義務，本質上並未直接侵害其他人之法益，故刑法將之定為告訴乃論之罪，而刑事訴訟法更將告訴限縮為專屬告訴。此與犯竊盜罪者，犯罪本質在於不勞而獲之貪念及行徑，不僅侵害個人財產法益，苟任意由被害人縱容而不訴追，其結果將造成更多被害人受害之情形，迥然有別，此由刑法將一般竊盜罪規定為公訴罪即可得知。是通姦、相姦罪與竊盜罪雖同屬犯罪行為，然是否與公共利益有關，即無從等同視之。苟認為通姦、相姦罪與公共利益有關，實無異將個人性行為自由，以社會道德規範加以禁錮，顯與刑法係為確保婚姻制度之存續與圓滿，而就通姦、相姦行為加以刑罰規範之立法本旨並不相符。且若認為通姦、相姦行為係違反社會道德規範，應科以刑罰，自不應任由有告訴權人自行決定是否提出告訴，乃現刑法及刑事訴訟法復分別將之定為告訴乃論之罪及專屬告訴之罪，豈非產生理論矛盾之情況。故通姦、相姦行為，本質係屬涉於私德而與公共利益無關之事項，至為明顯。從而，被告將告訴人在104人力銀行網站、1111人力銀行網站之個人資料中文自傳欄填入「我有妨礙家庭和通間的前科！」、「我有妨礙家庭和通姦的前科！」等文字，指摘告訴人有婚外情不軌之行為，已足以貶損告訴人的社會評價與個人形象，縱認被告對於所誹謗之事，能證明其為真實，然此事項係涉於告訴人的私德而與公共利益無關，其行為即非屬刑法第310條第3項前段規定屬於不罰之情形，併此敘明。
⒍被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
㈡原審法院就被告所犯二次恐嚇危害安全罪部分，因認被告此
部分之罪證明確，適用刑法第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告係因告訴人與其胞姊陳珮汝當時之配偶張俊勝發生婚外情，介入其胞姐陳珮汝之婚姻家庭心生不滿，竟不思以理性方式解決，滋擾告訴人並為恐嚇行為，致告訴人生活受干擾，因此心生惶恐，行為尚非可取，並念其犯罪手段、目的及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處拘役30日、30日，並諭知如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1日。核其就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告此部分上訴主張原審量刑太重云云，惟經本院審酌原判決此部分之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂其有不當之處，其上訴為無理由，應予以駁回。
㈢原審就被告對被告所犯妨害電腦使用罪部分，以被告之罪證
明確，予以論罪科刑，固非無見，然依前述之說明，原審未能斟酌被告在104人力銀行網站、1111人力銀行網站，無故輸入告訴人之帳號、密碼而入侵他人之電腦設備罪之行為，尚應構成刑法第358條之罪名而漏未引用，自有未合。被告上訴意旨主張此部分量刑亦有過重，雖因原判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂其有不當之處而無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係因告訴人與其姊姊陳珮汝當時之配偶張俊勝發生婚外情，介入其姊姊陳珮汝之婚姻家庭，嗣又不出面處理，而心生不滿，竟不思以理性方式解決，滋擾告訴人並為恐嚇危害安全之行為，又未經告訴人同意，無故使用告訴人之帳號、密碼進入上開人力銀行網站，更改告訴人之人事資料，指摘足以毀損告訴人名譽之事，對社會造成錯誤示範，其行為尚非可取，惟念及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，犯後於本院審理時坦承犯行，並以20萬元與告訴人達成和解，業已給付完畢，且告訴人表示願意原諒被告等情，有本院99年度司中調字第1394號調解程序筆錄1份存卷可參（見本院二審卷第40頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且與其他上訴駁回部分，定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，並與告訴人達
成和解，賠償其所受之損害，告訴人亦表示願意原諒被告，已詳如前述，被告因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，堪認已有悔意，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另因被告所犯為家庭暴力罪，依家庭暴力防治法第38條第1項規定，諭知在緩刑期內付保護管束。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第358條、第359條、第310條第2項、第55條、第41條第1項前段、第51條第6款、第74條第1項第1款，家庭暴力防治法第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月12日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官陳思成法官李慧瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫立文中華民國99年8月12日附錄論罪科刑法條刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第358條：
無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
刑法第359條：
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
刑法第310條
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。