裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴字第1344號刑事判決
裁判日期：民國113年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第1344號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡明其選任辯護人李菁琪律師
諶亦蕙律師 邱鼎恩 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第10063號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年柒月。應執行有期徒刑參年。
扣案如附表所示之物沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第二級毒品之犯意，持用附表所示行動電話(下稱本案電話），透過通訊軟體Telegram(下稱Telegram）暱稱「Joker」帳號，與少年王○晨(民國00年0月生，完整姓名詳卷，無證據可證明甲○○知悉案發時王○晨為未滿18歲之少年）聯繫，而為下列行為：
㈠於民國000年00月00日下午4時11分至22分之期間某時，在臺
北市中正區公館捷運站附近某處，以新臺幣(下同）3,000元價格，販售並交付含有四氫大麻酚成分之菸彈1顆(起訴書誤載為大麻煙油1瓶，應予更正）予少年王○晨，並收取該價金。
㈡於同年12月2日下午5時33分至42分之期間某時，在新北市○○
區○○路0段00號附近某處，以3,000元價格，販售並交付含有四氫大麻酚成分之菸彈1顆(起訴書誤載為大麻煙油1瓶，應予更正）予少年王○晨，並收取該價金。
嗣少年王○晨為警查扣沾有四氫大麻酚成分之電子菸，並供出其毒品來源為甲○○，為警循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局(下稱大安分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序、審判程序明白表示同意作為證據（見本院112年度訴字第1344號卷【下稱本院卷】第73至76頁、第138至139頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
二、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承
不諱（見112年度偵字第10063號卷【下稱偵卷】第26至28頁、第178至179頁、本院卷第71頁、第147頁），核與證人少年王○晨於警詢及偵訊時之證述相符（見偵卷第147至152頁、第253頁），並有被告與少年王○晨間Telegram對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面、大安分局對少年王○晨之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案本案行動電話可證（見偵卷第161至162頁、第167至172頁、112年度他字第1779號卷【下稱他卷】第17至21頁）。又少年王○晨用以施用上開菸彈之另案扣案電子菸經送鑑定，經鑑驗單位刮取其內煙油檢驗，結果檢出四氫大麻酚成分，此有交通部民用航空局航空醫療中心111年12月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽(見偵卷第158頁）。是被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並
重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告於本院審理時供稱：我與少年王○晨於本案販賣毒品前幾個月才認識，對他的就學及生活狀態均不清楚等語(見本院卷第146頁)，可見被告與少年王○晨並無特殊親誼關係，依常情判斷，被告販賣四氫大麻酚予少年王○晨，倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪查緝風險，甚至耗費時間、勞力與其交易之理，足認被告本案販賣毒品之犯行，主觀上有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告因各次販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上揭2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕與否之說明⒈本案不適用毒品危害防制條例第9條第1項規定⑴按毒品危害防制條例第9條第1項規定：「成年人對未成年人
販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，已將成年人對未成年人販賣毒品，列為加重刑罰之事由。此加重刑罰之要件，並不以成年之行為人明知（確定故意）其販賣毒品之對象係未成年人為必要，只須存有可預見其販賣毒品之對象係未成年人，而不違背其本意者（不確定故意），即足當之（最高法院110年度台上字第5548號判決意旨參照）。是成年人對少年販賣毒品而加重刑罰，固不以成年人明知為必要，然仍須證明成年人須能預見販賣之對象係少年，仍不違背其本意，始足當之。
⑵被告於本院審理時供稱：我不知道王○晨是未成年人，我與王
○晨是本案販賣毒品前幾個月才認識，他沒有跟我說過他的年紀、就學及生活情形，我們都是聊大麻相關的事等語(見本院卷第146頁）。而少年王○晨於警詢時證述：我與被告見面時沒有談到年紀，他知道我重讀高職，我有跟他說我的年紀是大學生等語(見偵卷第150頁），於偵訊時證述：被告將毒品賣給我時，並不知道我未成年等語（見偵卷第253頁），衡以我國學制，就讀大學之學齡，均已屆滿18歲，則被告依少年王○晨自述年紀為大學生，而誤認王○晨為年滿18歲之人，並不違常。又於本案毒品交易時，少年王○晨已滿17歲，且其外觀身形及打扮均與成年人無異，此有監視器錄影畫面截圖照片可證(見偵卷第167頁）。又本案卷內無其他積極事證得以證明被告主觀上已認知王○晨於案發時係屬未滿18歲之少年，自不能依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。
⒉被告於偵查及審判中均供認不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品危害防制條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品危害防制條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決意旨參照）。被告販賣第二級毒品之行為，固值非難，惟被告本案販賣四氫大麻酚之對象僅少年王○晨1人，每次僅販賣菸彈1顆，且販賣次數不多，此與多次向不特定人兜售、販賣多量第二級毒品之大盤、中盤毒梟不能相提並論，其犯罪情節實較一般販毒者輕微，惡性實非重大，所造成危害社會之程度亦非嚴重，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定而減輕其刑後，刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪
之禁令，竟販賣本案毒品予他人藉以牟利，已損及國民健康，所為實屬不該。惟念被告犯後坦承犯行之犯後態度，於本案案發前尚無犯罪科刑之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽(見本院卷第133頁），兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、工作及家庭經濟狀況（見本院卷第147頁），暨犯罪動機、目的、情節等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑。又本院審酌被告本案所犯各罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，就被告本案所犯各罪定其應執行刑如主文第1項所示。
三、沒收㈠扣案之本案行動電話為被告所有，且供本案聯繫販毒予少年
王○晨所用，業據被告自陳明確（見本院卷第146頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡被告因本案2次販賣毒品犯行，各均獲利3,000元，則被告本
案犯罪所得共6,000元，雖未據扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至本案其餘扣案物品，依卷內事證無法證明與本案有關，爰均不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。
中華民國113年5月9日
刑事第七庭審判長法官廖建傑
法官蘇宏杰法官吳旻靜上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國113年5月10日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表物品名稱、數量iPhoneSE行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含香港預付卡門號+00000000000號SIM卡1張）