裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4204號刑事判決
裁判日期：民國109年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4204號上訴人即被告 白家豪 選任辯護人 鄭成東 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第233號，中華民國108年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第10894號、108年度毒偵字第1412號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於白家豪販賣第一級毒品部分及定應執行刑部分，均撤銷。
白家豪販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表編號
5所示物品沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年拾月。
事實
一、白家豪明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一、二級毒品，不得販賣、施用及持有，仍為下列行為：
㈠白家豪意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民
國108年6月11日晚間7時38分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與 葉忠榕 聯繫，約定以新臺幣（下同）1000元之對價販賣海洛因0.3公克，旋在新北市○○區○○街00巷00號住處前，將海洛因0.3公克交付葉忠榕，並當場收取價金1000元。
㈡白家豪意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於107年12月8日晚間8時11分至翌日上午11時10分許，以其所有之門號0000000000號行動電話透過臉書通訊軟體Messenger與 詹賀帆 聯繫，約定以2萬9000元之對價，販賣甲基安非他命半兩，而於同日上午11時30分許，在新北市○○區○○街00巷00號住處，將甲基安非他命半兩交付詹賀帆，並當場收取價金2萬9000元。
㈢白家豪意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於107年12月29日下午4時13分至47分許，以其所有之門號0000000000號行動電話透過臉書通訊軟體Messenger與詹賀帆聯繫，約定以500元之對價，販賣甲基安非他命0.2公克，而於同日下午5時許，在新北市汐止區水源路一段某處，將甲基安非他命0.2公克交付詹賀帆，並當場收取價金500元。
㈣白家豪基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108年7月2
8日上午某時許，在新北市○○區○○街00巷00號住處，以將海洛因及甲基安非他命加水稀釋後置入針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
二、嗣於108年7月28日下午2時10分許，在新北市○○區○○街00巷00號住處為警執行拘提，並扣得附表所示之物，復經採集尿液送驗，呈安非他命類、鴉片類陽性反應而查獲。
三、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告白家豪及辯護人於本院準備程序及審理時同意作為證據（本院卷第96至98、125至127頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（
原審108年度聲羈字第144號刑事卷宗【下稱原審聲羈卷】第19至21頁、原審卷第198至201、202頁、本院卷第92至96、128至131頁），核與證人葉忠榕、詹賀帆於警詢、檢察官訊問時具結證述之情節相符（臺灣士林地方檢察署108年度他字第1955號偵查卷宗卷【下稱他卷】第49、54、57至58、62至65、75至77頁、臺灣士林地方檢察署108年度偵字第10894號偵查卷宗【下稱偵卷】第197、267至274頁），並有附表編號1、2、3、5所示物品扣案，及通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、自願受搜索同意書、葉忠榕之新北市政府警察局汐止分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1154號起訴書、通聯調閱查詢單、葉忠榕之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年6月26日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：M0000000號）、葉忠榕之臺北榮民總醫院108年8月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡附卷可資佐證（偵卷第51至57、87至95、107至111、187、191至193、363至365頁，原審卷第
155、159、163至165頁）。且被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於安非他命類、鴉片類均呈陽性反應，有被告之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年8月8日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：M0000000號）在卷足稽（臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1412號偵查卷宗【下稱毒偵卷】第69、95頁）。而扣案如附表編號1至3所示之物，經依氣相層析/質譜分析法鑑定結果，均檢出海洛因成分，亦有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡存卷為憑（原審卷第135至137頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡又販賣第一、二級毒品均屬嚴重違法行為，非可公然為之，
且有其獨特販售通路及管道，本無公定價格，並可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，為各種不同之風險評估、機動調整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探知販毒者賺取利潤幾何。是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致海洛因、甲基安非他命等毒品取得不易，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。復由證人葉忠榕、詹賀帆證述與被告並非至親，又無何特殊情誼，被告於原審及本院審理時亦坦承：伊販賣海洛因、甲基安非他命可從中抽取一些供自己施用等語（原審卷第199、200頁、本院卷第51、92、124頁），堪認被告販賣第一、二級毒品，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項
之販賣第一級毒品罪，其因販賣第一級毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告就事實欄一㈡、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪（共二罪），其因販賣第二級毒品而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢核被告就事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1
項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，其因施用第一、二級毒品而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣事實欄一㈣部分，被告將海洛因、甲基安非他命混和同時施用
，係以一行為觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈤被告前後一次販賣第一級毒品、二次販賣第二級毒品及一次
施用第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告就本件販賣第一級、第二級毒品犯行，於偵查及審判時
均自白犯罪（原審聲羈卷第19至21頁、原審卷第198至201、202頁、本院卷第92至96、128至131頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。㈦被告於原審審理時雖供述其毒品來源為 蘇武財 ，然並未因而
查獲，有新北市政府警察局汐止分局108年10月23日新北警汐刑字第1083865384號函所附報告書、臺灣士林地方檢察署
108年10月18日士檢 家暑 108偵10894字第1080046866號函在卷足憑（原審卷第131、151至153頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈧又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查：
⑴販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本件被告原即染有施用海洛因之惡習，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108
年8月8日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可參（毒偵卷第95頁），其於事實欄一㈠所示販賣海洛因犯行，係因接獲葉忠榕來電洽購海洛因，乃將所持有之海洛因從中抽取供自己施用之量後售予葉忠榕，以賺取量差，所為固值非難，惟其販售對象除葉忠榕一人外，未見有販賣海洛因予其他人之行為，顯僅止於吸毒同儕間之互通有無，獲利微薄，對社會之危害非得與販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，其犯罪之情節並非重大，依其情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，本院認論處毒品危害防制條例第4條第1項之罪，縱依同條例第17條第2項規定減刑後之法定最低本刑（即有期徒刑15年），猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
⑵至被告於本案販賣甲基安非他命之次數雖僅2次，對象僅只1
人，然甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告於間隔非久之20日內即販賣第二級毒品甲基安非他命2次，顯非偶然，且於事實欄一㈡所示該次販賣甲基安非他命之數量多達半兩，交易金額高達2萬9000元，顯見被告與詹賀帆間已非一般吸毒同儕間少量之互通有無，對社會治安已造成相當之危害，實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
三、撤銷原判決之理由、科刑審酌事由及沒收（事實欄一㈠販賣第一級毒品部分）：
㈠原審就事實欄一㈠部分，以被告販賣第一級毒品犯行，罪證明
確，予以論罪科刑，雖屬卓見。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當(最高法院105年度台上字第505號判決意旨參照）。經查，本案被告販賣海洛因之次數僅有1次，對象僅只1人，並係接獲詢購毒品之來電，始生牟利意圖，數量箋微，價格非鉅，顯係基於吸毒同儕間之少量販售，復衡被告此前並無販賣毒品之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可參（本院卷第67至74頁）。參酌以本案相關量刑因子查詢結果，原審就被告所犯販賣第一級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，量處有期徒刑8年，核與同類型案件平均刑度7年8月相較，顯有過重之情，其罪刑並不相當，自非允當。被告就此部分以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判，其定執行刑部分失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因具有高度成
癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，大學肄業之智識程度（偵卷第335頁），於本院審理時自承從事工地粗工之工作收入、經濟能力，扶養親屬之家庭生活情形（本院卷第131頁），並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，其本件交易毒品海洛因之數量、對價、所獲利益，暨被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。㈢沒收：
⑴扣案如附表編號5所示之行動電話，係被告用以聯絡販賣第
一級毒品之工具，此據被告於原審供承在卷（原審卷第197頁），是不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告該次販賣第一級毒品之主文項下宣告沒收。
⑵被告販賣第一級毒品海洛因予葉忠榕，其對價1000元為犯罪
所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、維持原判決之理由（即事實欄一㈡、㈢販賣第二級毒品及事實欄一㈣施用第一、二級毒品部分）：
㈠原審以被告販賣第二級毒品（共二罪）、施用第一、二級毒
品犯行，罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告已屢因施用第一級毒品經判處罪刑確定，並受刑之執行，應深知毒品容易成癮，若濫行施用，不僅對身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，衍生家庭悲劇，或導致社會其他犯罪問題，仍無視政府杜絕毒品流通之禁令，販賣第二級毒品，助長毒品蔓延，致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，實不宜輕貸，惟斟酌被告犯後尚能面對己過，坦承犯行，已有悔悟，且施用第一、二級毒品乃戕害自己健康，併兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度、家庭生活、身體及經濟狀況等一切情狀，就販賣第二級毒品部分分別量處有期徒刑4年2月、有期徒刑
3年8月，施用第一級毒品部分量處有期徒刑8月。併就沒收部分說明略以：⑴扣案如附表編號1所示第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重共0.2216公克），係被告本案施用毒品犯行所剩餘之毒品，業據被告自承在卷（原審卷第197頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，一併在其施用第一級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬，至於鑑驗所用之毒品，既已滅失，不再諭知沒收銷燬。⑵扣案如附表編號2、3所示注射針筒5支、分裝匙1支，均為被告所有，供其犯本件施用第一級毒品罪所用之物，亦據被告供承明確（原審卷第197頁），經檢驗結果含微量無法澈底析離之海洛因殘渣，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告施用第一級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。⑶扣案如附表編號5所示之行動電話，係被告用以聯絡販賣第二級毒品之工具，此據被告供承在卷（原審卷第197頁），是不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。⑷被告販賣第二級毒品甲基安非他命予詹賀帆之販賣所得2萬9000元、500元，應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定，於被告各該販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑸至扣案如附表編號4、6所示行動電話，非供本件犯罪所用，爰不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：⑴被告因誤交損友沾染毒癮，雖涉犯販賣
第二級毒品二次，惟犯罪期間甚短，販賣對象同一，販賣數量均微，獲利亦僅係從中抽取微量毒品供己施用，情節輕微，原審未適用刑法第59條規定酌減刑度，量刑實屬過重；⑵被告犯後坦承犯行，並供出毒品來源，如能因而查獲，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，若仍未能及時查獲，亦請依刑法57條規定審酌此一情狀，減輕被告之刑；⑶被告施用毒品乃戕害己身健康，反社會性程度較低，原判決量處被告有期徒刑8月，亦屬過重，請從輕量刑。
㈢被告於本案雖供出其毒品來源，惟並未因而查獲，尚無毒品
危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，且被告二次販賣甲基安非他命之對象雖均同一，然被告係於間隔非久之20日內二次販賣甲基安非他命，其中一次販賣數量多達半兩，金額高達2萬9000元，已對社會治安造成相當之危害，其與詹賀帆間並非一般吸毒同儕少量之互通有無所得比擬，客觀上並無任何情堪憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無情輕法重之虞，自無刑法第59條規定之適用，均經本院說明如前。再按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出之情形，即不得指為不當或違法。原審量定刑期，已就被告前開販賣毒品之次數、對象、犯罪期間之長短、犯後坦承犯行之態度，及施用毒品之犯罪情節、所生危害等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告仍執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、末按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。販賣毒品罪係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之。因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。經查，被告於本案販賣毒品之對象為2人，犯罪時間係在107年12月初至108年6月上旬間，綜合考量其各次犯罪手法雷同，販賣對象特定，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應就被告各次販賣、施用毒品犯行整體犯罪非難評價，各次行為與被告之前案紀錄具有高度關聯性，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第四項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，由檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國109年3月18日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國109年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號扣案物品名稱數量備註1海洛因2包1.含外包裝袋2.合計毛重0.6845公克，驗前淨重0.2233公克，驗餘淨重0.2216公克2針筒5支無3分裝匙1支無4SAMSUNG牌行動電話1支無5OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）無6OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）無