臺灣高等法院108年度上訴字第2028號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2028號刑事判決

裁判日期：民國109年03月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2028號上訴人即被告 羅偉廷 選任辯護人 吳文君 律師(法扶律師)上訴人即被告 黃建達 選任辯護人 李詩楷 律師(法扶律師)上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第413號，中華民國108年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第10129號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅偉廷、黃建達與 余孟 和（業經原審判處罪刑確定）均知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由羅偉廷於民國107年4月18日凌晨0時35分許，在其與黃建達位於新北市○○區○○路0段000巷0號00樓之居所內（下稱新店居所），以羅偉廷所持用之SAMSUNG牌白色行動電話1支（內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡1張）連結網際網路登入WeChat（下稱微信）通訊軟體，以暱稱「吻」在該通訊軟體之「保時捷總代理」群組內，公然發送「銷售$大台北加加$」之販售毒品訊息，伺機向不特定人兜售甲基安非他命。適有警員在執行網路巡邏勤務時見到該訊息，便與羅偉廷以上開通訊軟體為如附表一所示之商談，並於同日23時38分許，雙方約定在址設臺北市○○區○○○路000號之全家便利商店（下稱全家便利商店）見面，進行甲基安非他命5公克賣新臺幣（下同）7千元之交易，黃建達遂以其所持用之APPLE牌白色行動電話1支（內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡1張）聯繫 余孟和 所持用之OPPO牌白色行動電話1支（內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡1張），並自新店居所駕駛車號0000-00號自用小客車至余孟和位於新北市○○區○○路0段000巷00號3樓之居處，期間羅偉廷則以前開行動電話內之通訊軟體LINE傳送交易毒品之地址至黃建達之上開行動電話。待黃建達抵達余孟和住處後，即向余孟和拿取其先前所交付予余孟和內含甲基安非他命成分之白色晶體1包（含包裝袋1只，驗前淨重5.39公克，取樣0.01公克鑑驗，驗餘淨重5.38公克），再由余孟和駕駛同一自用小客車搭載黃建達至全家便利商店，擬與佯裝購買毒品之警員見面交易毒品，藉此販賣牟利。嗣於翌（19）日凌晨1時許，黃建達與余孟和駛抵上址，由黃建達在車上確認交易經過，余孟和則持上開甲基安非他命1包下車，與佯裝購買毒品之警員確認交易數量及價金，警員旋即表明警察身分，當場逮捕余孟和及黃建達二人，並扣得上開甲基安非他命1包、各供余孟和與黃建達聯繫本案販賣甲基安非他命事宜用之上揭OPPO牌、APPLE牌行動電話2支（各含相關門號之行動電話用戶識別卡），而不遂。嗣黃建達在警員尚未察覺上開販賣甲基安非他命之訊息係由羅偉廷所傳送前，主動供出羅偉廷之身分及所在處所，經警於同日清晨4時15分許，至新店居所逮捕另案通緝之羅偉廷，並扣得供羅偉廷聯繫本案販賣甲基安非他命事宜用之上揭SAMSUNG牌行動電話1支（含相關門號之行動電話用戶識別卡）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，有證據能力。查上訴人即被告羅偉廷、黃建達與原審共同被告余孟和本案係以行動電話連結網際網路於相關群組張貼前開訊息，公然誘引不特定人與之為毒品交易，經警方發現該訊息，虛與迎合佯裝為買家與其等聯繫，約定交易毒品見面之地點，並於出面交易毒品之際，逮捕余孟和、黃建達，嗣並查獲羅偉廷，此見後述證據自明，則警方係對原已具有販賣甲基安非他命犯罪故意之羅偉廷等三人，以「釣魚」方式，使其等暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，警方本案所實施之作為，顯屬「提供機會型之誘捕偵查」（即「釣魚」），而非「創造犯意型之誘捕偵查」至明，依前揭說明，警方本案以「釣魚」方式所蒐集之證據資料，應有證據能力，羅偉廷上訴狀原爭執本案承辦警員以釣魚方式取證為違法，並不足取，合先敘明。
二、查本判決所引用羅偉廷、黃建達以外之人於審判外之陳述（包括 黃建逹 就羅偉廷部分及羅偉廷就黃建達部分所為之陳述），對羅偉廷、黃建達雖屬傳聞證據，惟檢察官、羅偉廷、黃建達及其等辯護人先後於原審及本院表示同意作為證據或不爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見原審卷第93、168頁，本院卷第120、220至230頁），本院審酌相關供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，並認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，該等供述證據對其二人本案犯罪事實之證明，皆有證據能力。又本案於原審審判程序，有依黃建達辯護人之聲請傳訊證人羅偉廷、余孟和，給予黃建達及其辯護人詰問之機會（見原審卷第277頁以下），均無不當剝奪當事人詰問權行使之問題，而完足為經合法調查之證據，是上開證人於檢察官偵訊時具結證述之證據能力不受影響。
三、本判決所引之下列非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據羅偉廷於檢察官偵訊、原審、本院坦承不諱；黃建達固坦承當日在與余孟和聯繫後，有駕駛上開自用小客車自新店居所前往余孟和居處，期間羅偉廷有傳送全家便利商店之地址至其使用之APPLE牌行動電話，且抵達余孟和居處後，改由余孟和駕駛同一車輛搭載其駛至全家便利商店，余孟和下車後有回來與其對話，余孟和再走回去後，其二人在該地點為警員逮捕之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵審中辯稱：當天是因羅偉廷知道余孟和有積欠我車貸的事，請我聯絡余孟和，我與余孟和聯絡後，我將我手機交予羅偉廷，由他們二人自行通話，我當時與我妻子在玩，沒有在意他們二人的對話，他們二人說完後，羅偉廷將手機還我，我有請余孟和還我錢，余孟和表示我可以前往他三重居處找他，我才會自新店居所前往余孟和居處，在我出門前，羅偉廷有要我到余孟和居處時能讓他們二人再次以行動電話聯繫，全家便利商店地址是羅偉廷在我開車時傳的，我不清楚羅偉廷傳送的原因，我到余孟和居處且由他們二人通話完後，余孟和要我載他前往該全家便利商店，他說要去該處向友人拿錢以償還欠我的債款，我表示對該地點不熟，就由余孟和駕車搭載我前往該地點，到達全家便利商店後，是余孟和自行下車，我全程都在車上，中間余孟和有回來跟我說他朋友帶不夠錢，只剩下7千元，他還要再去與他朋友談談看能不能還我車貸9千元，他又走回去，不久警員就叫我下車，我才知道余孟和在進行毒品交易，我在遭逮捕前根本不知有毒品交易，也不清楚余孟和與羅偉廷間的對話內容，更不知道WeChat上貼廣告的事云云；黃建達之選任辯護人則以：黃建達對於本案毒品交易完全不知情，其係因余孟和表示可向友人拿取款項，始與余孟和前往全家便利商店，羅偉廷、余孟和二人對於黃建達如何指示他們販賣毒品，三人就販賣毒品利益如何分配及毒品來源等，供述不一，不能憑該二人供述作為認定黃建達犯罪事實之依據，另依證人 吳翊楷 於本院之證述，吳翊楷有施用毒品，黃建達知道後力勸他不要再碰，如果黃建達本人有販賣，依照一般經驗法則應該會如獲至寶，趕快向吳翊楷推銷毒品獲利才對，而不是勸他不要再碰毒品，黃建達與余孟和、羅偉廷間應無犯意聯絡及行為分擔等語。
二、經查：
㈠、羅偉廷有於事實欄一所示之時、地，以其所持用之行動電話連結網際網路登入通訊軟體微信，刊登如事實欄一所示之販售毒品之訊息，為警執行網路巡邏勤務時發現，便與羅偉廷聯繫，雙方達成甲基安非他命5公克賣7千元之約定，並相約在全家便利商店進行毒品交易，經黃建達與余孟和聯繫後，黃建達即自新店居所駕駛上開自用小客車前往余孟和三重居處，期間羅偉廷有傳送全家便利商店之地址至黃建達之行動電話，駛至余孟和居處後，改由余孟和駕駛該車搭載黃建達前往全家便利商店，黃建達與余孟和駛抵上址後，由余孟和下車並持扣案之甲基安非他命與佯裝購買毒品之警員確認交易數量及價金後，警員旋即表明警察身分，當場逮捕余孟和、黃建達，黃建達在警員尚未察覺上述販賣毒品之廣告訊息係由羅偉廷所傳送前，主動供出羅偉廷之身分及所在處所，經警於事實欄一所示之時間，前往新店居所當場逮捕羅偉廷等情，為羅偉廷於偵審中自始自承在卷（此僅引用其以證人身分具結證述部分之出處，見偵字卷二第57至59頁，原審卷第276至287頁），並經證人即原審共同被告余孟和及參與查獲本案之警員 蔡豐禧 分別於檢察官偵訊及原審具結證述明確（見偵字卷一第199至202頁，原審卷第263至275頁、第288至298頁），復有行動電話之通訊軟體微信翻拍照片、黃建達分別與羅偉廷、余孟和之通訊軟體LINE對話紀錄、蔡豐禧製作之職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書附卷可稽（見偵字卷一第21至22、23至35頁、127至131頁、137、139至147、偵字卷二第47至50、51至52頁）。而扣案之白色晶體1包，經鑑驗鑑定結果確含甲基安非他命成分，亦有臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第181號鑑定書在卷可憑（見偵字卷二第77頁）。又如附表一所示之羅偉廷與佯裝購買毒品之警員間之對話內容，顯示對話雙方係以彼此已有默契之含混語意而為溝通之內容，其中或係警員向羅偉廷確認交易之時間、地點及數量，或係告知警員業已抵達所約定地點，此部分亦與羅偉廷與余孟和所述其等所為如事實欄一所示之交易模式相合。足認羅偉廷與余孟和所為具有任意性之不利於己之供述均屬其等親身經歷之事實，並非杜撰。
㈡、黃建達除為前揭辯詞外，就前述其確有與余孟和聯絡，於通話後，駕駛上開自用小客車自新店居所前往余孟和居處，期間羅偉廷有傳送全家便利商店之地址至其使用之APPLE牌行動電話，且抵達余孟和居處後，改由余孟和駕駛同一車輛搭載其駛至全家便利商店，其二人在該地點為警員逮捕之事實，均供承在卷（見偵字卷一第39至55、195至197頁，原審卷第91、275至276、286、313至314頁，本院卷第227頁）。而羅偉廷於檢察官偵訊及於原審結證稱：我曾與黃建達、余孟和於新店居所討論賣毒品的事，我手機有微信支援版，黃建達叫我負責在通訊軟體微信上張貼販毒廣告，至於其他二人如何分工，我不是很清楚，本案是我在新店居所，以如事實欄一所示方式，在微信張貼販毒訊息，當佯裝購買毒品的警員以微信詢問我時，我有先詢問人同在該居所的黃建達關於甲基安非他命的數量及價格應該如何報價，他表示甲基安非他命1公克賣1,800元，所以我就照此向對方報價，當時對方向我表示欲購入5公克，照理說要價9千元，但對方表示有點貴而殺價到7千元，因為我不能作主，我只負責PO文，我問黃建達可不可以，黃建達說可以，隨後黃建達開車離開新店居所，如附表二所示之通訊軟體LINE對話紀錄也是我與黃建達間之對話紀錄與語音通話，因為我與余孟和不熟，我沒有與余孟和聯絡的方式，我用的SAMSUNG牌手機內也沒有與余孟和聯絡的方法（包括LINＥ或微信），我手機內只有黃建達的（羅偉廷於原審有實際操作其手機），我也沒有余孟和住居所的地址，我記得是因為黃建達他們抵達約定地點，要約對方出來，但因為黃建達沒有對方的微信，所以透過我轉達給對方，再由我請對方下來等語（見偵字卷二第57至59頁，原審卷第277至286、287頁）。證人余孟和於檢察官偵訊及於原審結證稱：案發前黃建達曾與我、羅偉廷聊天時有討論賣毒品的事，扣案的甲基安非他命是黃建達在案發前就交給我的，並要我自己去賣看看，賣掉再給他5千元，不過我對於羅偉廷負責何事並不清楚，案發當晚，黃建達打電話給我，要我陪他出去聊天，但有提醒我東西要記得帶，我瞭解東西是指上開毒品，所以我知道要進行毒品交易，等見面後黃建達告訴我交易對象是羅偉廷的朋友，因黃建達説他對臺北市道路不熟，所以是我駕車載他前往全家便利商店，抵達約定地點後，當時已有人在那，我忘記羅偉廷跟對方聯絡的ID為何，我還詢問黃建達，黃建達表示應該確定是交易對象，並交代我要向對方收取7千元後，我才下車跟對方確認身分，之後雖然確認對方身分，但因對方對價格有意見，我還回去向黃建達確認，才自車上拿取扣案甲基安非他命跟對方進行交易，我記得後來對方表示要去拿錢，隨即拿出行動電話按一按，不久我與黃建達就被逮捕，我當日未曾持黃建達行動電話與羅偉廷通話，因為我跟羅偉廷不熟，我平常不會打電話給羅偉廷，我也沒有羅偉廷的聯絡方式等語（見偵字卷一第199至202頁，原審卷第288至298頁）。經核羅偉廷、余孟和就本案甲基安非他命之交易過程及黃建達參與之情節，所述之基本事實相符，再參以黃建達係在羅偉廷與交易對象於當日23時38分許約定交易地點後，隨即於同日時43分許，以其所持用之行動電話聯繫余孟和之事實，有黃建達與余孟和間之通訊軟體LINE對話紀錄在卷可證（見偵字卷二第50頁），且經比對如附表一、二所示之通訊軟體微信與LINE對話紀錄(羅偉廷與警員間、羅偉廷與黃建達間），其中關於黃建達與余孟和抵達約定地點後，確曾請羅偉廷聯繫交易對象，以便進行毒品交易之情，亦分別與余孟和、羅偉廷所為上開證述之情節相吻合。再者，販賣甲基安非他命係屬嚴重違法行為，此均為黃建達、羅偉廷、余孟和三人所知悉，而羅偉廷與余孟和間並不熟識，甚至其二人間無何聯絡方法，業經羅偉廷與余孟和分別證述明確，亦為黃建達所不否認（見原審卷第286至287、298頁)，黃建達並承認余孟和的女兒是其乾女兒（見偵字卷一第196頁），倘若本案如黃建達所辯係羅偉廷與余孟和二人自己相約為販賣毒品行為，則其二人大可自行直接取得彼此之聯絡方法以聯繫相關販毒事宜，又何需凡事皆透過黃建達及黃建達之行動電話聯絡且是由黃建達出面駕車搭載余孟和（中間因黃建達路不熟而由余孟和駕車）赴約，實與黃建達所辯應有之常情相違。益徵余孟和與羅偉廷證述所述基本事實相合部分，應與事實相符，堪以採信。是黃建達係與羅偉廷、余孟和，於事實欄一所示之時、地，共同為販賣甲基安非他命未遂之行為，應堪認定。
㈢、黃建達雖辯稱：當日係因羅偉廷知道余孟和有積欠自己車貸9千元，經羅偉廷與余孟和聯繫後，余孟和表示可清償欠款，方前往余孟和居處，且因余孟和表示可向其友人取得款項，始與余孟和同往全家便利商店云云。惟查余孟和於原審已結證稱：我確有積欠黃建達5千元，但不是車貸，而是黃建達先前將扣案毒品放在我處要我幫忙賣，因我未付錢給他，黃建達才表示若毒品賣出後所得價金，需先還他5千元，至於黃建達所稱的車貸，是他自己買車的貸款，不是我買車的車貸等語（見原審卷第296至298頁）。復依黃建達與余孟和間之通訊軟體LINE對話紀錄，其二人固於在107年4月17日8時48分許起至翌（18）日14時30分許止，確有就債務部分進行討論，且其中內容多為黃建達要求余孟和進行匯款，金額部分雖未提及，惟依照余孟和傳訊予友人之對話內容截圖以觀，應為5千元無訛，然雙方均未曾就債務原因進行說明，僅黃建達有將自己車貸過期之事告知余孟和，此有雙方通訊軟體LINE對話在卷可稽（見偵字卷二第47至51頁），則雙方之債務關係是否真如黃建達所述係屬車貸，已難遽信。再者，雙方於107年4月18日曾以通訊軟體LINE進行聯繫如下：
余孟和：「我老闆這邊錢下來我先匯給你們（107年4月18日下午2時11分50秒）」黃建達：「 謝樓 （107年4月18日下午2時23分18秒）」余孟和：「不會啦這是我的問題（107年4月18日下午2時30
分2秒）」雙方於此對話後，再無任何對話訊息，顯見黃建達已同意余孟和所提出之方案，應無再於當晚前往余孟和住處拿取欠款之理。況依前述羅偉廷、余孟和彼此間及其二人與黃建達間之互動關係，如何係二人間連直接聯絡方式皆無之羅偉廷主動與余孟和聯繫詢問余孟和是否可還款予黃建達？實難以想像。是黃建達所辯，應屬臨訟卸責之詞，尚無可採。
㈣、黃建達聲請傳訊之證人吳翊楷於本院固證稱：之前我跟黃建達一起住，羅偉廷跑來找黃建達，後來就跟我們一起住，從107年夏天開始，住到108年3月多，我與黃建達同住期間沒有看過黃建達施用毒品，黃建達沒有這個習慣，羅偉廷有施用毒品，黃建達沒有在販賣毒品，因為我曾經碰過毒品，黃建達知道以後不准我用這個東西，我知道我朋友黃建達被誣陷說他賣毒品，我覺得他很冤枉，但我不知道黃建達有無勸過羅偉廷不要用毒品，羅偉廷原來是跟黃建達認識，我原不認識羅偉廷，我與羅偉廷、黃建達都沒有LINE，我不知道他們之間有LINE，綽號「巧克力」的人（指余孟和）那時間常去我們那邊，我不知道該人是誰的朋友，我跟該人不熟云云（見本院卷第212至220頁）。黃建達對該證人之證述，亦稱：當初吳翊楷要來住之前我知道他在基隆住的時候有碰過毒品，我跟他說如果你要來跟我住，要把所有毒品都戒掉才可以跟我住云云（見本院卷第219頁）。惟羅偉廷於本院已稱：與該證人（吳翊楷）真的不熟等語（見本院卷第218頁），且姑不論羅偉廷是否有讓吳翊楷得知其本人有施用毒品行為，若依吳翊楷之證詞，羅偉廷並不避諱讓同住一處之人知道其本人有施用毒品之行為，則以黃建達、吳翊楷所述黃建達對同住者施用毒品行為之態度，黃建達焉會允許羅偉廷入住及持續同住於上開居所？又施用毒品係自損行為，販賣毒品則屬有利可圖，施用毒品之人未必會為販賣毒品之行為，反之亦然，且販賣毒品行為既屬重罪，行為人焉會任意讓未參與其事之人知曉。況黃建達與羅偉廷、余孟和間皆各留有LINE之聯絡方式，但卻與自認甚為瞭解黃建達為人及行事作風之吳翊楷間未留有LINE之聯絡方式，其間關係之親、疏，不言可喻，吳翊楷所為證述，實難採為有利於黃建達認定或作為彈劾羅偉廷、余孟和證言證明力之依據。另羅偉廷於原審已證稱：我是與黃建達、余孟和一起討論要賣，有討論若賣出去要如何分配利益，但我已忘記，先前沒有實際行動過，我並不知扣案甲基安非他命真正來源，我在警詢中所說「我只知道毒品安非他命是余孟和的，其他我不知道」，是因那時候他們二人私下都在講，我覺得（我猜測）應該是余孟和的及余孟和是他們的上游，但我自己也不知道扣案的甲基安非他命是到底是誰的等語（見原審卷第277至280頁，另見偵字卷一第159頁)。而余孟和於原審就其對販賣所得於扣除成本後利潤如何分配及為何要先給黃建達5千元等陳述，亦為明確之解釋（見原審卷第289至290頁），經核並無不合理之處。因羅偉廷與余孟和間既無何實質交情，復無直接之聯絡方法，其二人真正對話之對象均為黃建達，此見前引證據自明，是羅偉廷之揣測之詞及二人間關於利益如何分配等枝節之陳述未見一致，均不足減弱其二人所為前述不利於己亦不利於黃建達且有充足之補強證據可資佐證之證言之證明力。黃建達之辯護人執其二人部分證詞之片斷，質疑該二人證言之憑信性，尚不可採。
㈤、販賣甲基安非他命係屬嚴重違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，本無一定之公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，進而為各種不同之風險評估，機動調整而異其標準，非可一概而論，而買受甲基安非他命之人通常亦難以探知販毒者所賺取利潤幾何，是販賣甲基安非他命之利得，除販毒者就每次販入或賣出之甲基安非他命價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因甲基安非他命非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣甲基安非他命之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致甲基安非他命取得不易而價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追、處罰之風險而將價格昂貴、取得不易之甲基安非他命無端供應他人之理，又本案羅偉廷、黃建達、余孟和係在通訊軟體群組張貼販售訊息以期招徠與己不認識之不特定人與己從事甲基安非他命交易，若非預期有利可圖，何至於如此，再參以余孟和於原審亦證承：印象中有討論若甲基安非他命成功售出，所得於扣除成本後利潤由三人均分等語（見原審卷第289頁），是其三人就本案犯行確均有從中賺取價差圖利之意圖，堪以認定。
三、綜上，本案事證明確，黃建達否認犯行之辯解均不足採，羅偉廷、黃建達二人前揭販賣未遂犯行，均洵堪認定。
四、黃建達及其選任辯護人雖聲請對黃建達、羅偉廷、余孟和進行測謊，就扣案甲基安非他命為指紋鑑定，黃建達並聲請再傳喚證人蔡豐禧。惟測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之呼吸、皮膚電阻、心脈血壓等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響，是受測者有無說謊與其受測時之生理反應變化，並非均有絕對必然之因果關係，故各國實務上對於測謊之證據能力或有完全予以排除者。我國刑事訴訟法對於測謊之證據能力，並無明文，實務上測謊如具備一定嚴格條件，雖不完全排除其證據能力，但僅認得作為供述證據是否可採之參考而已。本院認本案依憑前揭主證據及補強證據，已足以明確證明黃建達有參與本案犯行，業見前述，自無再為測謊之必要。又扣案之甲基安非他命，依余孟和之證詞，既已由黃建達交予余孟和持有經過一定之時日，而非黃建達持至查獲現場，則該扣案甲基安非他命包裝未必仍留有黃建達之指紋或DNA，則縱為鑑定，亦不足以推翻余孟和證詞之證明力，更遑論羅偉廷證言之證明力，是亦無調查之必要。再證人蔡豐禧部分，因該證人業經原審傳訊，並給予檢察官、黃建達及其選任辯護人詰問之機會，而黃建達於本院聲請傳喚該證人所欲證明之事項，業經該證人於原審證述明確，且依原審筆錄之記載，該證人並未為黃建達於本院所稱該證人曾證述之內容（見本院卷第121、221頁，原審卷第267至268、269至270頁。依原審筆錄之記載，黃建達應係將原審檢察官之問題當作該證人之證言，見原審卷第268頁第5至6列、第270頁第6至11列)，此亦顯無調查之必要，均併此敘明。
參、論罪及刑之減輕事由
一、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣。本案警員係偽稱欲購買甲基安非他命，而無實際買受之真意，是羅偉廷、黃建達、余孟和雖基於販賣甲基安非他命之犯意著手販賣甲基安非他命之犯行，但事實上不能真正完成買賣甲基安非他命之行為，羅偉廷、黃建達所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6
項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。又其二人與余孟和就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。復因其二人所為係未遂犯，均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
二、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。羅偉廷於警詢、偵查、原審及本院就其本案之販賣第二級毒品未遂罪，均自白犯行，皆有筆錄在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」依其立法意旨，係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，是毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」。又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之（最高法院1
03年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。是現行實務為貫徹毒品危害防制條例第17條第1項之立法意旨，係以合目的性解釋方法擴張其適用範圍。查黃建達於遭警員查獲後，在警員尚未發現羅偉廷之身分前，主動供出羅偉廷之身分及所在處所，致使警員得以查獲等情，業據證人蔡豐禧於原審證述明確（見原審卷第275頁），並有臺北市政府警察局信義分局107年10月1日北市警信分刑字第1076009640號函在卷可稽（見原審卷第145頁），因羅偉廷係與黃建達、余孟和共同為本案販賣毒品未遂犯行，且係由羅偉廷負責對外刊登販售毒品之訊息以期招徠買家，其地位等同毒品來源者或資金提供者，則在警員尚不知其身分前，黃建達主動向警供出，而使警員得以查獲共同正犯羅偉廷，黃建達應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，惟依黃建達本案參與之犯罪情節，實具有相當之違法性及危害性，應負相對應之罪責，認不宜免除其刑，而依該條項規定遞減其刑。
四、羅偉廷選任辯護人為羅偉廷辯護稱：羅偉廷犯後坦承犯行，所為亦僅係刊登販賣毒品訊息，且未獲得任何不法利益，其本人又長期罹患人格障礙症，應有刑法第59條之適用，請求酌減其刑等語。惟按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明。被告羅偉廷、黃建達分別依前開規定遞減輕其刑，其二人處斷刑之可能最低刑度均已較原先販賣第二級毒品罪之法定最低度刑大幅降低，依其二人本案係意圖營利販賣甲基安非他命未遂之犯罪情節而言，縱考量羅偉廷有人格障礙症，亦已無情輕法重及客觀上足以引起一般同情之情形，是就其二人已無再援引刑法第60條、第59條規定予以酌減其刑之餘地。羅偉廷選任辯護人上揭主張，並不足採，附此敘明。
肆、駁回上訴之理由
一、原審依據卷內事證，認定羅偉廷、黃建達成立共同販賣第二級毒品未遂罪，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項等規定，並以羅偉廷、黃建達本案之罪責為基礎，審酌其二人均知甲基安非他命為第二級毒品，具成癮性，猶仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其等本案以行動電話連接網際網路作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，不僅有促使他人心生施用毒品意欲之作用，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，幸經警員於執行網路巡邏及時查覺，而未生販賣毒品之結果，並斟酌本件著手販賣甲基安非他命之數量，羅偉廷坦承犯行、黃建達否認犯行之犯後態度，兼衡其二人之犯罪動機、目的、手段、品性素行、生活狀況、教育程度（原判決對其二人之生活狀況、教育程度，均有詳細記載各情狀）等一切情狀，依序分別量處羅偉廷、黃建達有期徒刑1年9月、2年。並說明：
扣案之甲基安非他命1包，屬第二級毒品，除於鑑驗時因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘部分依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。扣案之SAMSUNG牌行動電話1支（內含相關門號行動電話用戶識別卡1張）、APPLE牌行動電話1支（內含相關門號之行動電話用戶識別卡
1張），分別為羅偉廷、黃建達所持用，業據其二人供述明確，且供其二人各自聯繫本案販賣犯行之用，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其二人犯罪項下宣告沒收等節。原判決之認事、用法，經核均無違誤。
二、羅偉廷、黃建達提起上訴，羅偉廷主張應適用刑法第59條規定再減輕其期，而指摘原審量刑過重；黃建達則否認犯罪，以前開情詞置辯。惟羅偉廷本案情節無適用刑法第60條、第59條規定之餘地，業見前述，而原審量處羅偉廷有期徒刑1年9月，乃其販賣第二級毒品未遂罪，因上揭事由減輕二次以後之處斷刑之最低度刑，故就量刑部分已給予羅偉廷最有利之考量，顯無失重之問題。又黃建達否認犯罪之辯解不可採，均見前述，原審就黃建達量刑部分，亦已依刑法第57條之規定，以其本案之罪責為基礎，逐一審酌各項量刑因子，經本院綜觀本案犯罪情節，原審所審酌之事由，並斟酌黃建達於本院所述之個人情狀（見本院卷第228頁），認原審對量刑亦屬從輕，無何量刑偏重之情形。綜上，羅偉廷、黃建達對於原判決之上訴，均核無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國109年3月18日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國109年3月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一對話內容與時間卷證出處107年4月18日23時30分至107年4月19日1時（羅偉廷【A】→【B】警員）（暱稱：吻）A：你好（23：30）A：有需要嗎B：傳送語音訊息A：1：1800B：傳送語音訊息A：可以喔A：請問你哪邊B：傳送語音訊息B：傳送語音訊息（23：38）A：可以D：傳送語音訊息A：你地址B：傳送語音訊息A：新莊B：傳送語音訊息（23：41）A：打個地址給我一下A：我導航B：○○○路000號全家A：好A：你有很趕嗎？A：我現在過去B：傳送語音訊息B：傳送語音訊息（23：46）B：傳送語音訊息A：最快12.半B：傳送語音訊息B：會很久忙（00：39）A：在路上了D：我老婆等等就回來了B：還要很久嗎？（00：42）A：快到了哦(00：54）G：好A：嗯嗯A：到了喔B：等等我下去A：好B：傳送語音訊息A：對B語音通話（01：00）A：對B語音通話A：對B語音通話偵字卷一第127至131頁附表二對話內容與時間卷證出處107年4月18日23時53分至107年4月19日1時4分（羅偉廷【A】→【B】黃建達）（暱稱： 別問 ）（暱稱： 莫問 ）A：○○○路000號全家（23：53：35）B：嗯（00：27：44）B：他照片（00：27：47）B：拍給我（00：27：49）B：對A語音通話（00：28：24）B：對A語音通話（00：53：32）B：對A語音通話（00：56：43）A：哥（00：57：40）A：他說等他一下他現在下來（00：58：12）B：嗯（00：58：49）B：旁邊有廟（00：58：53）B：對A語音通話（00：59：32）A：哥有看到嗎？（01：01：05）B：對A語音通話（01：02：09）A：哥（01：04：25）A：他說他不方便（01：04：32）偵字卷一第37頁、卷二第51至52頁