臺灣高等法院102年度聲字第4219號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年聲字第4219號刑事裁定

裁判日期：民國103年01月28日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定102年度聲字第4219號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人楊𧃇蔚上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第1930號），本院裁定如下：
主文楊𧃇蔚所犯如附表所載之罪刑，應執行有期徒刑玖年拾壹月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算臺日。
理由
一、本件聲請意旨略以：受刑人楊𧃇蔚因殺人未遂罪等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又依刑事訴訟法第47
7條第1項規定，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。而數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
三、次按，刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依第刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
四、經查，受刑人楊𧃇蔚所犯如附表編號1至5所示各罪，經本院判處如附表所示之刑，均經分別確定。附表編號5所示之罪，其犯罪時間係在附表編號1所示首件裁判確定（102年
5月17日）前所犯，而本院為附表編號5所示犯罪事實之最後事實審法院，有上開案件刑事判決附卷可稽。檢察官依受刑人之聲請就附表編號1至5所示各罪定其應執行之刑，復有聲請狀1份在卷可憑（見本院卷第4頁反面）。經本院審核認檢察官之聲請為正當，應准就附表所示各罪刑定其應執行刑如主文所示，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第50條第2項、第51條第5款、第42條第3項前段、第53條，裁定如主文。
中華民國103年1月28日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官楊志雄法官李幼妃以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王靜怡中華民國103年1月29日